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程达群律师 程达群律师,1973年出生,中共党员,浙江群恒律师事务所主任,杭州市第九届律师代表大会代表,杭州市律师协会调查委员会委员,杭州市钱塘新区优秀律师,杭州师范大学钱江学院“钱塘律师学院”名誉院长,黄山仲裁委员会仲裁员,达... 详细>>

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律师姓名:程达群律师

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他山之石

不法原因给付下侵财行为的认定

来源:《检察调研与指导》2019年第3期



不法原因给付下侵占罪与诈骗罪的区别与认定


唐     祥     张     扬


成都市锦江区人民检察院法律政策研究室



一、基本案情

 

2017 年 10 月, 犯罪嫌疑人尹某在朋友圈发布可以通过代办本科毕业证、补缴社保等方式办理落户的广告信息。2018 年 1 月,被害人曹某为获取成都市某限购区购房资格,找到尹某为其伪造本科毕业证,尹某找到其上家刘某报价,刘某报价为 45000 元,尹某遂与曹某约定价格为 55000 元,欲从中盈利 10000 元。后尹某收取曹某订金 25000 元,委托刘某为曹某办假学历,并向刘某支付订金10000 元,剩余15000 元被尹某消费。

同年 3 月,因政策原因, 尹某告知曹某即使办好本科毕业证也无法通过学历落户的方式获 取购房资格, 进而推荐曹某采用补缴社保的方式继续操办, 订金不变, 曹某同意。后刘某将10000 元订金退还给尹某。尹某又找到另一上家邓某为曹某办理补缴社保事项,未支付订金。

5 月 14 日, 因意向楼盘已开盘, 曹某不愿继续办理落户事项, 要求尹某退款, 尹某同意, 但谎称上家没退款, 拖延退款时间。5 月 30 日, 因尹某经常不接电话, 曹某心生疑惑而报警, 但未告知尹某。6 月2 日,在曹某的不断催促下,尹某退款10000 元,并称其在泰国,承诺6 月13 日回国后将剩余款项全部退还。6 月 13 日,尹某回国后未兑现退款承诺,于次日前往浙江省义乌。6 月 18 日,尹某在从义乌返回成都的航班上被截获。12 月 5 日,尹某家人代其向曹某退还15000 元,并赔偿5000 元,取得谅解。

二、分歧意见
 
首先,关于尹某非法占有的曹某不法原因给付物,能否成为侵财犯罪的犯罪对象,换言之,尹某非法占有曹某不法原因给付物是构成侵财犯罪还是不构成犯罪,存在两种不同意见:第一种意见认为,从民法理论上讲不法原因给付人曹某对不法原因给付物(订金 25000元)虽然不享有返还请求权,但是仍然没有失去其所有权,尹某收受的 25000 元仍是他人的财物。故不论这 25000 元在性质上是合法还是非法,只要行为人客观上实施了犯罪行为,并且导致被害人财产价值的减少,在符合具体犯罪构成要件的情况下,就应当认定构成侵财犯罪。

第二种意见认为,不法原因给付人曹某的财产处分行为,即向尹某交付订金 25000 元办假学历并办理落户的行为,系法律明确禁止的,其原有的 25000 元财产不受法律保护,从而不存在法律保护的财产受到损害的事实。曹某不仅不享有给付订金的返还请求权,而且丧失了该订金的所有权,因此,尹某占有该订金即等同于占有了不受法律保护的非法财物,不构成犯罪。其次,关于尹某收取曹某不法原因给付物后,在无法通过办假学历和补缴社保方式申报限购市区户口的情况下,通过虚构事实、隐瞒真相的方式拒不归还订金的行为,构成诈骗罪还是侵占罪,存在两种不同意见:

第一种意见认为,尹某在明知无法通过办假学历和补缴社保方式申报限购市区户口的情况下,在曹某提出退还订金的要求后,仍然编造等待上家退款等理由拖延退款,并且经常不接电话,其客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为,主观上也没有退款的意愿,应当认定其行为构成诈骗罪。

第二种意见认为,尹某虽然取得了曹某的订金,但并没有虚构事实、隐瞒真相,且曾积极  为其办假学历、补缴社保, 客观上只是在曹某要求退款时编造了虚假理由或借口以拖延退款, 主观方面的故意并非欺诈而是拒不退还,应将其行为定性为侵占罪。

三、评析意见
 
本案被害人曹某为了违规办理落户,委托尹某为其伪造假学历、违规补缴社保并支付订金,这种做法本身系违反我国户籍管理相关法律法规的行为,属于典型的不法原因给付行为。关于尹某非法占有曹某不法原因给付物是否构成犯罪,以及不法原因给付行为下侵占罪与诈骗  罪如何区分,是刑法理论与司法实践面临的棘手难题。笔者认为,尹某的行为本质上更符合侵占罪的犯罪构成,应当以侵占罪定罪处罚。

(一)不法原因给付物可以成为侵财犯罪的对象

关于不法原因给付的刑法定义,刘明祥教授指出,“不法原因给付, 是指基于不法原因而将财产交付给他人。”① 不法原因给付物, 是指给付人为实现其非法目的而向领受人给付的财物, 或者是委托人为满足其不法利益而委托中间方向受给付人代为给付的财物。②本案中,尹某是否构成侵财犯罪,关键要看不法原因给付物是否体现了侵财犯罪所保护的法益。刑法理论上,关于侵财犯罪所保护的法益,主要有法律的财产说、经济的财产说以及折中说三种观点。③笔者赞同折中说,按此说, 不法原因给付物属于法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。原则上,只要造成他人经济损失,就可以认定为存在财产损失。

尹某的行为虽然侵害的是不法原因给付物,但仍然可以成为侵财犯罪的犯罪对象,主要有以下两点理由:第一,虽然我国民法未对不法原因给付作出规定,但是对不法原因给付涉及的行为可以通过无效合同和无效行为制度调整。即便本案给付人曹某不享有对该财物的所有权和返还请求权,但不法原因给付物作为非法财产也应上缴国家、返还集体或者第三人,而尹某无论何种情形下都不能对曹某给付的财物享有所有权,其非法占有公私财物的行为,客观上都是对公私财产所有权的侵犯。第二,从尹某的主观罪过看,其无论是拒不归还还是虚构事实骗取不法原因给付物,在主观上都具有非法占有他人财物的目的,如果不以犯罪论处,不利于犯罪的特殊预防。

(二)尹某的行为不符合诈骗罪的构成要件

所谓诈骗罪, 是指以非法占有为目的, 采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法, 使受害人陷于错误认识并“自愿” 处分财产, 从而骗取数额较大以上公私财物的行为。① 从刑法理论上看,诈骗罪的基本构造是:行为人实施欺诈行为—受骗人陷入或者强化认识错误—受骗人基于错误认识“自愿”交付(处分)财产—行为人或者第三人取得财产—被害人遭受财产损失。这个构造就是诈骗罪完整的犯罪流程,也是诈骗犯罪的客观构成要件。

具体到本案,尹某占有曹某不法原因给付物,是否实施了欺诈行为,曹某是否陷入了错误认识而“自愿”交付(处分)订金,是能否认定诈骗罪的两个关键点。其一,尹某虽然在收取曹某订金之后,办假学历、补缴社保未果,并编造理由一再拖延退款,但并非只要进行了欺诈就一定构成诈骗罪。因为实施诈骗行为的目的是使被害人上当受骗,“自觉” 交付财物或“ 自愿” 免除债务。本案中尹某进行欺诈的目的在于拖延退款以便不退款, 并不是使曹某上当受骗,“ 自觉” 交出财物或者“ 自愿” 免除债务。其二, 曹某交付不法原因给付物, 事实上并不是因为尹某进行的欺诈行为而陷入错误认识,而是基于对尹某能够办理到限购市区户口的信任而自陷风险。曹某具备基本的风险意识,却在能够认识到潜在风险的情况下,仍然在投机购房牟利的动机驱使下,给付尹某订金,表明其对自身应当受刑法保护的法益被侵害至少持放任态度。即便在办理落户未成的情况下,其也未受到尹某任何欺诈行为的影响,坚持要求尹某退还订金,并未陷入错误认识而“自愿”放弃订金,免除尹某的退款义务。综上,尹某的行为不宜认定为实施了诈骗罪的欺诈行为,曹某也没有基于尹某的欺诈行为而陷入错误认识“自愿”处分财物,因而行为不能满足诈骗罪的逻辑构造,不符合诈骗罪的犯罪构成。

(三)尹某侵占不法原因给付物成立侵占罪

所谓侵占罪,是指以非法占有为目的,将自己合法持有的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的行为。②侵占罪是以占有他人财物为前提的,这里的占有既包括事实上的占有,又包括法律上的占有。区别侵占罪与诈骗罪的关键在于:其一,从认识因素看,前者的财物所有人或管理者在认识层面对“交付”不存在误解,是基于主动委托、信任等关系,自愿将财物交付给行为人;后者的财物所有人或管理者则是因为被骗陷入错误认识,违背真实意思交付或处分财物。其二,从犯罪对象看,前者犯罪对象是行为人已经持有的财物,后者犯罪对象是他人持有的财物。其三,从非法占有目的的实现方式看,前者是行为人将持有的他人财物占为己有,所有权人或者管理者要求返还而拒不归还,从而实现非法占有目的;后者是行为人采用欺骗手段使被害人陷入错误认识而交付或处分财物,从而实现行为人自己占有或第三人占有财物的目的。

本案中,判断尹某行为是否构成侵占罪,首先应当从侵占罪与诈骗罪的本质特征出发进行区分。事实上,尹某行为的本质特征是将持有的曹某不法原因给付物,通过拒不归还的方式占为己有,这是典型的不转移占有的财产犯罪。它与诈骗罪的本质区别在于,诈骗罪是典型的转移占有的财产犯罪,行为人须通过欺骗手段将他人财物骗取到手,才能实现对财物的占有。

综上,笔者认为,曹某交付订金给尹某完全出于对尹某的信任,而不是因为被尹某各种手段迷惑和蒙蔽。尹某能够合法持有曹某订金的原因或根据, 正是曹某的委托信任关系① 同时,尹某接受曹某委托事项收取其订金,将订金占为己有后,在曹某要求返还时,编造等待上  家退款等理由拒不退还,因为仅仅侵害了曹某的同一财产法益,编造理由不退款系事后的欺骗 行为, 属于为确保侵占曹某不法原因给付物而实施的不可罚事后行为, 故不能认定为诈骗罪, 应以侵占罪论处。



来源:《检察日报》2019年8月2日

不法原因给付下侵财行为如何处理

 


  陈伟


  民法上的不法原因给付是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。其中,“不法原因”,是指违反强制性规定和公序良俗的原因;“给付”是指财物转移层面的给予或支付。 


  唐稷尧


  在整个侵犯财产行为中都可以产生非法占有目的,对于非法占有目的考察,需要通过司法推定判断行为人占有他人财物之前的、实施欺诈行为时的主观心理态度,而不是占有财物之后的主观心理态度。 


  魏东


  不法原因给付如果是基于给付人受欺诈而为,那么,领受人构成诈骗罪。但如不是基于给付人受欺诈而为,领受人主观上也没有诈骗取财的主观故意和非法占有目的,可能构成侵占罪。


  唐祥


  在司法证明无法认定行为人主观上存在非法占有目的时,司法推定可以作为替代司法证明的方法,即按照常识、常情、常理的法治观,通过已知的基础事实推导出未知的推定事实。


  不法原因给付在民法上的后果是返还请求权的丧失,但在刑法上的后果,即侵财犯罪的成立与否,在理论界存在争议。关于非法占有不法原因给付财物是否构成犯罪,以及不法原因给付行为下侵占罪与诈骗罪如何认定,是刑法理论与司法实践面临的棘手难题。


  四川省成都市锦江区检察院办理了一起该类型案件:201710月,蔡某在网上发布可以通过代办本科毕业证、补缴社保等方式办理落户的虚假信息。20181月,杜某为获取四川省成都市某限购区购房资格,找到蔡某为其办理伪造的本科毕业证,蔡某找到其上家刘某报价,刘某报价为4.5万元,蔡某遂与杜某约定价格为5.5万元,意图从中牟利1万元。后蔡某收取杜某订金2.5万元,委托刘某为杜某办理相关手续,并向刘某支付订金1万元,剩余1.5万元被蔡某耗用。同年3月,因政策原因,蔡某告知杜某即使持有本科毕业证也无法通过学历落户的方式获取购房资格,并推荐杜某采用补缴社保的方式办理,订金不变,杜某同意。随后,刘某将1万元订金退还蔡某。蔡某又找到另一上家邓某为杜某办理补缴社保事项,并未支付订金。514日,因杜某欲购楼盘已开盘,杜某不愿继续办理落户事项,要求蔡某退款。蔡某谎称因上家没退而拖延退款时间。530日,杜某因联系不上蔡某报警。62日,在杜某的不断催促下,蔡某向杜某退款1万元,同时谎称其在泰国出差,并承诺613日回国后将剩余款项全额退还。但613日,蔡某未兑现承诺。618日,蔡某在从外地返回成都的航班上被抓获。2018125日,蔡某家人代其向杜某退还1.5万元,并赔偿5000元,取得被害人谅解。该案办理中,对于不法原因给付的范围、不发原因获取的财物应否受刑法保护、行为人主观目的判断等方面存在分歧。近日,《人民检察》杂志邀请专家学者和办案机关代表就该案中的疑难问题进行了研讨。


  不法原因给付范围的界定


  不法原因给付是民事法研究的重点领域之一,在刑法学上也具有探讨价值。刑法及司法解释对于不法原因给付规定上的空白,导致办案实践中经常出现认识不一致的情形。对此,西南政法大学法学院教授、博士生导师陈伟认为,民法上的不法原因给付是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。其中,不法原因给付之“不法原因”,是指违反强制性规定和公序良俗的原因;“给付”是指财物转移层面的给予或支付。即民法上不法原因给付的成立,需要满足“不法原因”与“给付”两个要件。从法律体系的统一性角度出发,四川师范大学法学院院长、教授唐稷尧主张,刑法上的不法原因给付应当与民法意义上的不法原因给付具有同一性。但基于刑法相对于其他法律实施所具有的保障法地位,刑法设立财产犯罪的基本目的是保护财产的占有与支配关系(占有与支配是所有权的前提与基础),所有侵犯这种财产关系(或法益)的行为都应当纳入刑法规制的范围。因此,虽然民事法律中,对于不法原因给付存在所谓的终局性财物转移与非终局性财物转移(如不法原因委托),但这种区分对于刑法所保护的财产占有、支配关系而言并无实质差别。


  具体到该案,四川省成都市锦江区检察院检察官唐祥认为,杜某为取得本科毕业证而向蔡某支付的2.5万元订金的性质是不法原因给付物(委托物)。首先,通过代办毕业证、补缴社保获得限购区户籍资格,明显违反了我国户籍管理法律法规。其次,杜某对其行为的不法性、违法性有清晰的认识。再次,杜某系基于非法目的委托蔡某代办毕业证而支付订金,蔡某实际上是中间人,订金最终将转交给上家刘某。


  不法财物应否受刑法保护


  对于不法原因给付的财物能否作为侵财犯罪的对象,理论界和实务界存在两种不同观点,需要厘清侵财犯罪所侵犯的法益。陈伟认为,不法原因给付的财物原则上应当成为侵财犯罪所侵犯的对象,但当侵犯不法原因给付的财物行为依据利益衡量原则阻却违法时,则不应认为不法原因给付的财物是侵财犯罪所侵犯的对象。以经济财产说为基础的折中说认为,原则上只要造成了他人经济损失就可以认定为存在财产损失,但挽回更大损失或者同等法益以及单纯使他人免除非法债务的情形除外。对于不法原因给付下侵财行为的定性,四川大学法学院教授、博士生导师魏东主张应区分不同情况予以分析:一方面,不法原因给付如果是基于给付人受欺诈而为,那么,领受人取得财产的行为本身即已构成作为取得型侵财罪的诈骗罪,这是中外刑法理论的共识,并无争议。因为,不法原因给付尽管通常在民法上是不受保护的无效民事行为,甚至是违法犯罪行为,但是,领受人采用欺诈方法非法获得(取得)不法原因给付财物(以及财产性利益),这种取得财产的行为完全符合诈骗罪的法律规定和法理内涵,依法应认定为构成诈骗罪。另一方面,不法原因给付如果不是基于给付人受欺诈而为,领受人主观上也没有诈骗取财的主观故意和非法占有目的,那么,该取得财产的行为在规范论和法理上均应认为不构成诈骗罪,可能构成侵占罪。


  唐稷尧认为,就广义的侵犯财产犯罪(即刑法分则第五章规定的类罪)来讲,不法原因给付的财物可以作为侵财犯罪的对象,这是稳定社会生活中的财产关系与经济秩序的必然选择。但对于不法原因给付中的给付人与给付后的财产占有人双方而言,给付的财物能否成为侵财犯罪的对象则值得深入研究。该案中的不法原因给付属于典型的恶意串通行为,给付财物应当予以追缴,杜某不具有返还请求权,因此也不应要求刑法给予保护。


  非法占有目的的认定


  非法占有目的的有无是认定侵财犯罪的关键点之一。如何查证和认定行为人非法占有的主观故意,是司法办案中面临的难题。陈伟认为,对于行为人的非法占有目的,应依据从实施欺诈行为到履约结束整个过程的心理状态来认定。因为规范意义上的侵犯财产行为,包括从着手到取财的整个行为过程。而依据“行为与责任同在”原理和主客观相统一原则,在整个侵犯财产行为中都可以产生非法占有目的。唐稷尧主张,应当以行为人实施欺诈行为时的心理状态为准。他谈到,司法人员应当考察的是行为人作出虚构事实、隐瞒事实真相行为时其内心的主观心理状态,需要通过司法推定判断行为人占有他人财物之前的、实施欺诈行为时的主观心理态度,而不是占有财物之后的主观心理态度。


  结合司法办案实践,唐祥认为,在司法证明无法认定行为人主观上存在非法占有目的时,司法推定可以作为替代司法证明的方法,即按照常识、常情、常理的法治观,通过已知的基础事实推导出未知的推定事实。司法推定行为人主观上是否具有非法占有目的,必须坚持主客观相统一的原则,根据案件具体情况具体分析。因而,推定行为人主观上的非法占有目的,既可以行为人实施欺诈行为时的心理状态为准,又可以履约过程中的心理状态为准。司法推定行为人主观心理状态的关键是应考虑行为人的履行承诺情况、履行能力和财物处置情况等客观事实。


  具体到该案,魏东分析了蔡某主观故意上和客观行为上骗取财物的数额。该案中存在三个数额:2.5万元,1万元,1.5万元。他认为蔡某诈骗数额应认定为1.5万元。理由在于:其一,尽管杜某不法原因给付财物数额是2.5万元,但蔡某的言行均没有针对2.5万元进行诈骗。综合看,蔡某自始至终仅对1.5万元具有非法占有目的和诈骗行为,依法应将其诈骗数额认定为1.5万元。其二,对于蔡某作为订金转给刘某的1万元,后来也实际退还给了杜某,之所以不应认定为诈骗数额,其原因在于,蔡某一开始就不存在对该1万元订金的诈骗故意和非法占有目的,即使在造假不成之后,蔡某仍然百般拖延不想退还给杜某(最终被逼无奈时才退还给杜某),但其对该1万元订金仅具有“变占有为所有”的主观故意和客观行为,在法律定性上仅属于侵占,而非诈骗。


  关于该案定性,魏东认为,蔡某基于非法占有目的诈骗杜某1.5万元的行为,依法构成诈骗罪;蔡某在杜某反复追讨并报案时,没有及时退还1万元订金的行为,定性上涉嫌侵占罪。唐稷尧、唐祥认为,蔡某构成侵占罪,在取得被害人谅解的情况下,应当在法定刑幅度内从轻处罚。陈伟则认为,该案中,蔡某的行为虽然具有不法性,但并不能认定为构成犯罪。从行政法角度,蔡某与杜某的行为事实上都违反了治安管理处罚法第52条的规定,应当予以行政处罚;从民事法律角度,二人的行为属于恶意串通损害国家利益的行为,应当对交易财产予以收缴,通过民事制裁抑制不法行为。




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