靖霖广州：2020年《新冠疫情防控犯罪意见》的解读 作者：丁风、黄艳     时间：2020-02-14    来源：互联网

鉴于当前新冠疫情防控严峻形势，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。

《意见》虽然不是司法解释，但对当前司法办案具有指导意义。

一、新冠“疑似病人”逃避防控的问题

《意见》规定，新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

1、新冠“疑似病人”的认定标准

《传染病防治法》第78条规定：疑似传染病病人，是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》（以下简称《诊断标准》），符合疑似传染病病人诊断标准的人。

对于新冠疑似病人的诊断标准，应按照2020年国家卫健委制定的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》（以下简称《诊疗方案》）中对疑似病例的诊断标准。

随着新冠疫情的发展，《诊疗方案》已先后修正了5次。目前最新版本为2月8日发布的《诊疗方案》第五版（修正版）。

2、“疑似病人”的诊断问题

从《诊断标准》和《诊疗方案》看，确定一个人为新冠疑似病人，需要经过医疗机构、医疗人员诊断，方能确定，即确定疑似病人是一个医疗行为。

对比《诊疗方案》的历次版本，发现国家卫健委对“疑似病例”的诊断标准在不断变化。普通人不具备医学专业知识，无法自我诊断为疑似病人，我们不能指望在疫情爆发时人人都能成为自己的医生（自我诊断，属于无效诊断）。

如果他未被正规医疗机构诊断为疑似病人，即使他有逃避防控（未主动登记、编造或隐瞒行踪、隐瞒发病症状）的行为，不宜认定其为疑似病人。更不宜因为他最终被确诊为新冠病人，由于他之前有新冠发病症状（发热、咳嗽、腹泻），来推定他之前为新冠疑似病人，从而将其逃避防控的行为认定为以危险方法危害公共安全罪定罪。

因为有新冠发病症状的患者，不一定是新冠疑似病人，即使是新冠疑似病人，最终也不一定能确诊为新冠病人。

二、向医务人员吐口水的定性问题

《意见》规定，在疫情防控期间，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。

我们认为，患者向医务人员吐口水，应当严厉打击。但是，这里需要强调的是，必须是感染新型冠状病毒确诊患者（不包括普通患者）向医务人员吐口水，导致医务人员感染新型冠状病毒，且吐口水行为与感染结果之间有明确因果关系的，才能认定为故意伤害罪。

至于此类案件，是认定为故意伤害罪的既遂还是未遂，以及感染新型冠状病毒认定为轻伤还是重伤，尚值得探讨。

《刑事审判参考》周天武故意伤害罪（艾滋病患者故意使他人感染艾滋病），将感染艾滋病认定为重伤。

鉴于新型冠状病毒肺炎致死率约为2%，我们倾向于认定构成轻伤（既遂）。

三、造谣、传谣行为的定性问题

《意见》规定，编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。

1、故意传谣和因为误听、误信而传播的界限

当前，对传播虚假的疫情的犯罪，应注意区分明知是虚构或者编造的疫情信息而传播和因为误听、误信而传播的界限。有的疫情信息真伪确实难以辨别，行为人主观上认为是真实的信息而传播；有的时候还存在被传播的疫情信息开始被辟谣，事后被证实为真的情况。

只有故意编造并且将自己编造的相关疫情信息在网络或其他媒体上传播的行为，以及明知道是他人编造的疫情信息而故意在网络或其他媒体上传播的，才构成犯罪。确实不知相关疫情信息为谣言而误传播的，不构成犯罪。

2、编造、故意传播虚假信息罪中 “严重扰乱社会秩序”的认定标准 

行为是否严重扰乱了社会秩序，要从行为所引起的社会心理恐慌、所导致的社会秩序混乱程度等方面进行判断。

①引起了一定区域内的社会公众心理恐慌；

②造成秩序混乱。机关、团体、企事业单位正常的工作、生产、经营等秩序被迫非短时间的停止或中断；

③人员伤亡或者重大的公私财产损失。如社会秩序大乱，造成人员践踏死伤；致使工作、生产、营业和教学、科研无法正常进行，造成重大经济损失等等。

《意见》将“恶意攻击党和政府”认定为“严重扰乱社会秩序”，需要引起重视。

四、在疫情期间哄抬口罩价格的问题

1、哄抬口罩价格可构成非法经营罪

根据《意见》，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，构成非法经营罪。

这里需要强调的是，这里的商品特指疫情防控急需物资，而不是全部商品。这里的口罩也专指医用口罩，不包括普通口罩。

《意见》中的国家有关市场经营、价格管理等规定，主要是指《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》。《价格法》规定，捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的行为，均属于违法行为。

2、如何认定“哄抬价格”

2020年国家市场监管总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》，对疫情期间的口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品以及与群众日常生活相关的粮油肉蛋菜奶等基本民生商品市场价格秩序进行了规定。

对于“大幅度提高价格”的，由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，可以认定为“哄抬价格”违法行为。

湖北省《新型冠状病毒感染的肺炎防控公共卫生 I级、II 级应急响应期间有关价格违法行为的认定与处理意见》规定，与疫情防控相关的医用商品、防护消毒商品，与人民群众日常生活密切相关的果蔬、畜禽产品等食用农产品，米面油等食品，交通费等一律不得涨价。其他商品购销差价额超过 15%的，属于“哄抬价格”。

湖南的购销差价额标准为15%，江西的标准为25%。

五、网络服务提供者不履行网管义务的问题

《意见》规定，不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

1、如何认定“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”

行政法规的规定，网络服务提供者的安全管理义务主要有：

①落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施。

②及时发现、处置违法信息。

③网络服务提供者在提供服务过程中，应当对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存。

2、如何认定“经监管部门责令采取改正措施”

这里的“责令采取改正措施”应当是负有监督管理职责的部门，根据相关网络服务提供者在安全管理方面存在的问题，依法提出的改正错误，堵塞漏洞，加强防范等要求，即责令的主体，责令的方式和程序，都要有法律行政法规的依据，符合依法行政的要求。

至于监管部门“责令采取改正措施”的形式和内容，主要包括：

①要求采取加强措施；

②要求网络服务提供者采取临时性补救措施，如监管部门发现传播违法信息的网址、目录或者服务器，通知网络服务提供者删除信息、关闭服务，防止信息进一步扩散；

③依法采取相关处罚措施，如责令停业整顿或者暂时关闭网站等。

3、如何认定“拒不改正”

“拒不改正”是指明知而故意加以拒绝，实践中，认定网络服务提供者是否“拒不改正”，应当考虑以下因素：

①网络服务提供者是否收到监管部门提出的责令采取改正措施的要求；相关责令整改要求是否明确、具体。

②网络服务提供者对监管部门提出的采取改正措施的要求，在主观上是否具有拖延或者拒绝执行的故意。

③网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求，采取相应改正措施的能力。对于确实因为资源、技术等条件限制，没有或者一时难以达到监管部门要求的，不能认定为“拒不改正”。

4、如何认定违法信息大量传播

需要注意的是，造成违法信息大量传播本身就是其行为造成的危害后果，只要事实上造成了违法信息大量传播，即可构成本罪，而不是一定要发生具体的实害性的犯罪结果。认定违法信息大量传播，主要根据违法信息的数量、被转载的次数、受众的人数以及传播的具体渠道等因素综合考量。

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