谢某某被控诈骗案应做无罪处理之一审辩护意见 作者：程达群     时间：2021-05-05    来源：原创

谢某某被控诈骗案应做无罪处理之一审辩护意见

浙江泽大（现群恒）律师事务所受被告人谢某某委托，指派本辩护人担任谢某某被控诈骗罪一案的辩护人。辩护人经过会见被告人，阅卷，并经过今天一天的庭审，举证质证，听取了公诉人的公诉意见，也听取了本案第一被告人余某某关于商业运作的讲解和前面几位辩护人的辩护意见。现提出如下辩护意见，供合议庭参考。

本辩护人的辩护分两个部分：第一部分是关于定罪的辩护，第二部分是关于量刑的辩护。

第一部分   定罪部分

该部分意见，由于第一、第二被告人的辩护人讲得比较多，比较全面。他们关于本案的涉案数额、证据等方面的辩护意见，本辩护人基本同意。现在辩护人提出自己的意见。辩护人认为本案系余某某所有的HT有限公司招聘员工谢某某等被告人通过余某某所在的公司店铺购买门票，获得淘里程进行套现或折现而被浙江去啊网络技术有限公司举报，导致公安以诈骗罪立案，直到今天进行庭审。由于余某某坚持自己的行为不违法、不构成犯罪，辩护人经过仔细甄别，认为本案不符合诈骗罪的构成要件，依法不构成诈骗罪。理由如下：

一、公诉方割裂了余某某的行为，单独拉出中间一个部分来看，貌似虚假刷单套现，涉嫌诈骗。公诉方认为余某某只是走了一遍余某某自己的店铺，自买自卖，获得了淘里程，然后把淘里程套现或者拿淘里程去购买其他门票卖掉回款，貌似是虚假交易。对这种割裂整体，单独评价部分的做法，法庭应该进行审慎地审查，不可轻易肯定。

二、余某某今天在审理的过程中提到要回到行为的起点，整体理解，方为合理，这个说法是科学的。公诉人也承认余某某接受了真实的委托，获得了委托人的钱款，然后在自己的所有或租赁的店铺上进行购票。当庭被告人余某某提交的证据证实。由于其淘宝店铺上本身就是没有票，需要到景点去购票，而云妈妈跟景点长期合作，有票。所以，到云妈妈那里去调（获取）门票，同时合理地获得了淘里程（这些淘里程本身应该给实际消费者，但由于门票是让利了，余某某获得了淘里程。）

三、余某某的看起来似乎是自买自卖行为，其实是起了一个替不特定对象代理购票的行为，降低了购票成本，促进了交易，不存在诈骗行为。余某某是利用了阿里旅游的规则，将其奖励政策用尽。刚好两笔16万，获得8万淘里程。这种掌握商业规则，利用商业规则去从事商业行为，怎么可以算得上是诈骗？

我们仔细考察一下阿里公司制定该规则的初衷何在？就完全可以理解该案的逻辑和本质所在。

阿里公司为什么要发放淘里程鼓励消费者去淘宝消费？目的无非是：第一，吸引更多的淘宝商户入驻；第二，扩大淘宝流量。这两个目的都能实现利益最大化。一般客户去淘宝消费了，获得的淘里程并不会那么准确。这样淘宝平台（去啊公司）就赚到了。刚好两笔16万，获得8万淘里程。一般来说，普通消费者不会刚好获得足够的淘里程、或者收到了淘里程却不会再去使用淘里程，或者拿到了也不会将淘里程的奖励用完，上述三种情况中的任何一种，因为阿里旅游不会发放或者只会发放部分奖励，所以是阿里旅游赚到了。现在余某某充分利用了规则，将其奖励用完用尽，阿里旅游觉得亏了，但其实没亏，只是没有赚到而已，更不是被诈骗了。用句法言法语来说，去啊公司的财产（淘里程是一种财产性权利，要解释成财产还需要做类推解释，则违背了罪刑法定原则）并没有受到侵犯。对于缺乏法益侵害的行为，怎么可以构成犯罪？

四、横看成岭侧成峰，每个人基于自己的阅历，立场，理解，对相同的事实有不同的看法，本属正常。但在涉及一个公民的行为是否构成犯罪存在不同理解的情况下，应做有利于被告人的理解，要尽量让合同行为合法，不要轻易否定交易行为，更不能将合理利用规则的行为定性为犯罪。这既是刑法谦抑性的体现，也是公平的体现。如今，控方将一个行为从整体里剥离出来，割裂开来，然后得出一个结论，这本身就是不科学的，不仅违反了认识论，也破坏了罪刑法定的原则。

五、如果余某某不构成诈骗罪，则全案不构成诈骗罪，作为所谓的从犯谢某某自然不构成犯罪。即使余某某构成犯罪，谢某某也因为缺乏违法性认识而不能构成犯罪，至少也是犯罪情节显著轻微不应作为犯罪处理。

第二部分 量刑部分

被告人谢某某具有如下法定、酌定减轻、从轻处罚情节：

一、案件定性：宜定合同诈骗罪，不再展开

二、该案系单位犯罪，职务行为，不再展开

三、谢某某具有自首情节，应当减轻从轻处罚。

根据本案案卷材料显示，谢某某在2016年8月25日下午接派出所电话。便到案说明了情况。其在次日才被采取强制措施。其在公安机关做的笔录说明的情况与查明的事实一致，应当认定为自首。

四、作为普通人，无法正确识别其行为涉嫌犯罪，存在违法性认识问题，对此应从轻处罚。谢某某原来做导游，后来觉得烦了想换个工作。看到余某某老婆、亲戚等都在里面工作，根本无法想象到其参加的是一个违法的工作。再者其文化程度低，也无法辨别所谓的刷单系违法行为。鉴于其无法判断其行为系违法犯罪行为，法律应该对此进行正确评价，给予其从轻减轻处罚。

五、该案中，谢某某系从犯，应该从轻、减轻处罚

六、偶犯、初犯、未有前科、认罪悔罪、退赃

综上，请求判决谢某某无罪。如果法院认为谢某某构罪，那么也应该考虑到辩护人提到的诸多从轻减轻情节，给予三年以下有期徒刑的判决并适用缓刑。

                         谢某某辩护人：程达群律师

                                          2017年9月26日

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