汪某被控传播淫秽物品牟利罪辩护词 作者：程达群     时间：2021-05-01    来源：原创

被告人汪某被控传播淫秽物品牟利罪

一审辩护意见书

杭州市拱墅区人民法院刑事审判庭并各位审判员、人民陪审员：

浙江群恒律师事务所接受本案被告人汪某近亲属的委托，指派我担任汪某被控传播淫秽物品牟利罪的辩护人。辩护人接受委托后，多次会见了被告人，并认真阅卷，同时也与本案公诉人进行过多次沟通。今天又参加了法庭的调查、举证质证，对本案有了较为清晰的了解。现在辩护人根据法庭查明的事实和国家法律规定，依法提出下述辩护意见，供法庭参考。

辩护人了解到，本案各被告人均签署了认罪认罚具结书，检察机关也给出了量刑建议书。辩护人对于公诉机关对汪某的罪名指控不持异议。鉴于被告人汪某认罪认罚，本人对其认罪态度亦表示认可。然，辩护人认为还是有必要将本案当中存在的问题和对被告人存在从轻、减轻的情节向法庭提出，希望法庭综合审查、全面衡量，做出对汪某从轻、减轻的判决：

第一部分  关于定案依据

本案应按照200部图片小说来作为定罪量刑依据，符合事实和法律规定

一、起诉书指控本案有4058张色情图片内容含露骨宣扬色情淫荡形象，并以此作为定案依据，制作了“认罪认罚”程序中的《量刑建议书》。辩护人认为该指控所依据的鉴定介质来源不明，指控内容与涉案图片不具有同一性，依法不能认定。

起诉书指控“网站后台服务器内26598张小说图片，其中4058张图片内容含露骨宣扬色情淫荡形象”，但是，辩护人认定该事实的依据来源不明。

根据控方所举“公拱鉴字[2020]002号《淫秽物品审查鉴定书》”，指控涉案有4058张图片内容含露骨宣扬色情淫荡形象。经查，该鉴定书是对送审的“DVD-R”光盘进行鉴定，但是查阅整个卷宗并没有发现该“DVD-R”光盘的来源。鉴定书写明该“DVD-R”光盘之内容系犯罪嫌疑人高某某的后台服务器内发现的，但辩护人亦未发现公安机关是如何将高某某后台服务器内该内容刻录到“DVD-R”光盘里面去的。尽管在2020年10月15日拱墅分局网警大队出具了一份“情况说明”，说明：“于2020年6月8日将从犯罪嫌疑人高某某的后台服务器内勘验获得的二万六千五百九十八张图片小说以刻录在两张“DVD-R”光盘的方式送拱墅分局治安大队进行淫秽物品审查鉴定。……。以上送检内容均以勘验方式固定。”然而，经过查阅案卷，辩护人所能发现的只是网警大队将高某某后台涉黄色图片的内容与其他数据和204部小说一起刻录至硬盘中（硬盘跟光盘当有重大区别！）。见杭拱公（网警）检[2020]083号《远处勘验笔录》：“将高某某后台服务器内的有关漫画图片（见该远程勘验笔录中第七、第八点）刻录至硬盘中，移交至办案单位（拱墅区公安分局）”。也就是说，拱墅区网警大队是将所有涉案的信息（包含图片、小说、阅读数据、支付宝数据等）全部刻录到硬盘中给拱墅区公安分局进行鉴定。然而，单独的这两张“DVD-R”光盘从而何来？如何勘验的？并没有制作过程的证据。辩护人认为，单凭这一纸“情况说明”，根本无法证明“DVD-R”光盘中内容与高某某后台服务器内存在的二万六千五百九十八张图片小说具有同一性。基于此，辩护人认为公拱鉴字[2020]002号《淫秽物品审查鉴定书》无合法凭据，依据该鉴定书得出的二万六千五百九十八张图片小说中存在4058张图片内容含露骨宣扬色情淫荡形象的结论不可以作为定案依据。

二、根据被告人高某某，梁某某，汪某当庭陈述，存在于高某某后台的小说图片，付费客户是无法查看到的。换句话说，即使网站后台服务器内有26598张小说图片，且其中4058张图片内容含露骨宣扬色情淫荡形象。但，该4058张图片并没有传播出去的客观基础，不属于传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象。通过咨询网络技术专业人士以及对比各被告人的一致陈述，均可以得出该结论。因此，即使本案中鉴定书中所认定的4058张涉淫秽性质图片存在，因无法传播、没有传播，故也不能作为定案依据。

三、即便如公诉人所说，包括4058张图片内容含有露骨宣扬色情淫荡形象的该26598张小说图片是被缓存过，即被查看过、阅读过的，同样也不能按照这些图片数量来定罪。因为这些图片不是孤立的，而是从属于各部图片小说，是其组成部分。付费客户是冲着看整部图片小说去看的，而不是去看割裂开来的一张张图片。更不要说还有不少如本案证人来某某等付费客户，他们主要是看里面的文字部分，而并非关注裸露的图片而来点击购买。基于图片的从属性和小说的整体性，即使退一万步说，辩护人前面两点意见都站不住脚的话，本案的定案依据也不能是涉淫秽图片的数量，而应是小说的部数。

综上所述，本案依据涉淫秽物品的指标为200部小说不仅合法、而且合理，能够达到打击犯罪和法律教育的目标，符合罪刑法定的目的。如果这样进行定罪量刑，各被告人口服心服，有利于教育改造，实现刑法的目的。

第二部分：关于量刑情节

汪某在本案中有诸多从轻减轻情节，法庭应予充分考量

一、被告人汪某对其将尺度较大的漫画图片小说下载后上传到网站上供客户点击浏览，主观上并不是明知该行为系犯罪。

汪某和高某某从网络公司辞职后自己创业，是冲着内容付费的趋势去做的，一开始也是做的正规漫画网站。只是由于流量小，阅读者不多，创业开始出现亏损，便开始想办法提升浏览量。刚好其看到别人（尤其是一家大型漫画网站上有着大量的色情图片小说）有类似的内容展现，便侥幸替换上了这些涉案的图片小说。从其法律常识、个人阅历、社会现状和所使用的自己的和陶书松个人支付宝账号等客观情况来看，其主观明知度不高，是可以确定的。从这一点来看，他们的主观恶性也不大。

二、客观上，被告人汪某将尺度较大的漫画图片小说上传为元旦左右才开始替换上传，时间较短。表面上看虽然流水比较大，但非法获利并不多，基本上客户的充值费用都给了流量和推广了。很多客户是在正常阅读过程被弹窗所吸引，进而进入网站阅览，可见确实后者的危害才更大。通过案件调查可以发现，充值客户通过支付宝充值500余万元，但95%的费用都给了流量和推广，可见其社会危害性并非特别大。

第三，被告人汪某到案后如实供述自己的违法行为，供述一直稳定，属于坦白。

第四，在看守所羁押期间，汪某写了很多材料，表示认罪悔罪并表示要积极退赃。鉴于其在支付宝和银行卡上的资金均已被冻结，无法取出。其表示愿意将退赃和罚金在账户中直接划扣给法院。经法庭发问，汪某回答其账户里总共有80多万的资金。而本案其非法所得最多13万多元，完全可以覆盖非法所得。辩护人认为，考虑到本案的现实情况和司法实践中的具体做法，汪某的表示可以视同为退赃，对此法庭应该予以从轻处罚。

第五，经法庭调查，汪某表示其在进入刑事诉讼阶段后，便写了材料交给看守所管教干部，举报某大型色情漫画网站，其有立功表现。对此，法庭应查实后对其予以从轻处罚。

第六，本案并无充分的证据证明涉案的宣扬色情淫秽的漫画图片小说全部被点击，尚存无被查看的情况。对于没有全部传播出去的部分，应该认定为未遂，可以从轻处罚。

第七、辩护人认为二次元的漫画，相较于真人图片，不具有现实性，因此应该比较真人图片小说从轻处罚。

第八、被告人汪某在案发前一直从事网络服务行业，没有犯罪记录。对于其属于初犯、偶犯的情节，法庭应一并考虑进去，予以从轻处罚。

第三部分：关于量刑建议

判处有期徒刑4-5年比较恰当

辩护人注意到，本案有小说部数、图片数、支付宝充值额和充值会员人数四个指标，且有些指标还较高。在各被告人均认罪认罚的情况下，检察院采取了相对不是很大的图片指标，并在有期徒刑8年的幅度内进行量刑，也获得了被告人的认可，辩护人对此表示尊重。

但，就本案而言，辩护人独立分析认为，还是采取图片小说部数来定罪比较能够体现最刑责一致的原则。因为如辩护词第一部分所言，指控的4058张涉淫秽图片作为定案依据不足。另本案的充值数额因绝大部份给了流量推广且有些充值额并非完全系观看色情图片小说所得（充值会员数其实跟充值额的性质类似），故采取会员数和充值额并不能客观地体现本案的实际情况和社会危害性。同时，辩护人还查阅到了浙江省义乌市法院一份刑事判决[（2020）浙0782刑初855号]，该案就是按照小说部数来定罪的。各方没有上诉、抗诉，已经发生了法律效力。该案中，法庭认定非法获利193143元，涉案457部淫秽漫画，无自首立功情节，判处有期徒刑5年。同案同判，是法律面前人人平等的表现；也是目前最高院强调在刑事审判中应进行类案检索的要求。实现公民在每个案件中感受到公平正义的司法初心。

综合本起案件中存在的证据瑕疵、被告人的主观违法性认知、上传淫秽图片供他人观看时间较短、具体行为人文化程度较高、疫情期就业困难、社会危害性较小、涉案图片未传播（网站图片小说未全部传播出去）、类案检索同案同判等多方面，辩护人认为法院如果能将刑期调整到4到5年较为合适。

以上辩护意见，恳请合议庭予以采纳。

             汪某辩护人：程达群，浙江群恒律师事务所律师

                                     2020年12月4日

附：浙江省义乌市法院 [（2020）浙0782刑初855号] 刑事判决打印件一份，来源于最高人民法院裁判文书网

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