洪某某被控倒卖文物罪辩护词 作者：程达群     时间：2021-05-01    来源：原创

被告人洪某某被控倒卖文物罪

一审辩护意见书

黄山市TX区人民法院刑事审判庭并各位审判员、人民陪审员：

浙江群恒律师事务所接受洪某某近亲属委托，指派本人担任洪某某被控倒卖文物罪案件的一审辩护人。辩护人接受指派后，多次会见了被告人洪某某，并查阅了本案全部材料。今天又参加了贵院的庭审。经过法庭调查、举证质证，辩护人对本案有了较为充分的了解。下面，辩护人结合法庭查明的事实和我国法律、司法解释发表辩护意见如下：

第一部分  就洪某某被控的倒卖文物罪定性进行辩护

第二部分  就洪某某被控倒卖文物罪的量刑进行辩护

第三部分  量刑建议

第一部分  就洪某某涉嫌的倒卖文物罪定性进行辩护

本案在审查起诉阶段，被告人洪某某即已经签署了认罪认罚具结书，认可其罪名及适用刑期。辩护人对被告人自己的认罪态度表示认可。但，基于辩护人的职责，经过对本案的全部审核，辩护人在此独立提出自己的观点：对被告人洪某某以不追究其刑事责任为妥。具体事实与理由如下：

一、被告人洪某某主观上不明知涉案的“W家祠堂”属于文物

（一）洪某某并未明知其跟WY村旅游公司交易的对象属于文物

据2007年06月22日05时14分“中安在线-安徽商报”的报道：“该古祠堂虽然有着300多年的历史，但目前仍未被认定为文物保护单位。”就连新闻报道都明确涉案的祠堂并非文物。因为按照《文物保护法》第十三条的规定“县级文物保护单位，分别由……县级人民政府核定公布，……尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布”。涉案的该祠堂并未在村庄、集镇和房屋边等显著位置登记公布，洪某某及一般人无法识别。案卷中有2012年3月20日第三次文物普查的网站公布材料，其中有“槐荫祠”的名录，但公布在洪某某购买之后。在网站并不普及的2012年及SX县乡下，该公布在网站上的信息一般人并不必然知晓。由于文物部门并没有在村庄、城镇和房前屋后进行公布，要确定大家对“W家祠堂”属于文物系明知，显然违背了普通人的常情、常理。

（二）2007年洪某某在与 WGY签约买祠堂之前， WGY已经将该祠堂出售给SX县文化旅游景点开发中心。后来该次买卖因为履行问题还引发了在SX县法院的民事诉讼。最终祠堂古构件的精华部分被开发中心拿走而未返还。该事实一个方面可以印证在SX县当时这种买卖行为很普遍，没有人（机关）当作违法行为更不用说当作犯罪来对待。否则，法院在审理此民事案件时早该移送公安机关进行侦查追究相关人员倒卖文物罪的法律责任了。

（三）当时的文物保护法等法律宣传并没有深入开展，老徽州地区人对古建筑构件进行交易很普遍、很平常，大家对此均无违法犯罪的认识。比如屯溪老街上的店铺里，涉及古建筑构件的交易很多，并没有看到文化执法部门对此进行普法宣传、教育及查处。

（四）洪某某购买涉案祠堂构件时， WGY拥有该祠堂完整的产权。查看当时的产权证（农村里的房子发放的是《集体建设用地使用证》，该产权证书编号0041042，S霞集建（1993）字第0430号）。洪某某主观上认为自己购买的合法产权的房屋，不会想到是购买文物。如果说洪某某倒卖文物，那么 WGY购买来该祠堂并出售给洪某某岂不是更明显的倒卖文物吗？为何到现在也没有看到有关部门追究 WGY的法律责任。

（五）辩护人注意到 WGY在2007年将涉案祠堂出售给洪某某时，是被举报且被大量报道的。为何当时没有部门告知洪某某涉嫌收购文物， WGY涉嫌倒卖文物罪呢？如果当时即明确处理 WGY，哪里会有后面洪某某继续将该祠堂构件继续组装出售的行为发生？

综上所述，可见SX县的文物保护部门乃至司法部门是没有将祠堂作为文物对待的。既然在大家普遍没有认识到该祠堂属于文物的情况下，那么洪某某拆解、加工、复制部分古建筑的行为属于倒卖文物罪缺乏主观上的违法性认知，依法可以做出罪处理。

二、被告人客观上未实施倒卖文物的行为

（一）被告人洪某某创办有“黄山市BY古建筑利用工程有限公司”，该公司经营范围即有古建筑利用。同时该公司还于2016年12月获得了安徽省文物局颁发的“安徽省文物保护工程施工资质证书（二级）”，有效期10年，业务范围为古建筑维修保护。对于古建筑，被告人洪某某具有进行维修保护的能力和资质，其对古建筑进行维修保护的行为本身就是合法行为。

（二）被告人并没有将“W家祠堂”拆掉后化整为零出售，也没有将整个祠堂整体出售，而是将破落的祠堂分前进、中进联合进行加工，后进另外加工放在黄山市境内。被告人自己购置木材、石材等基础材料，并找人加工修复，已经对古建筑进行了添附，不但阻止了其毁坏，而且让古建筑焕发生机。即使该修复后的古建筑被出售了，其也不是依靠古建筑本身的增值，而是添附后的价值增值。这种加工修复的行为与倒卖古建筑有着质的区别。

（三）可以印证被告人没有倒卖古建筑的行为还有一个理由：就是其并没有四处去叫卖、推销。如果是倒卖行为，必然伴随着一个主动积极出售的过程。根据案卷显示，是WY村文化发展有限公司负责人吴向阳听说了被告人处有古建筑可以利用，便主动向被告人提出了购买的意向。从这个角度来分析，被告人的行为不符合倒卖的基本特征。

三、本案中对“W家祠堂”属于文物的鉴定属于鉴定对象错误，且鉴定单位及鉴定人员资质欠缺，依法不能采纳该鉴定意见

（一）根据高法院、高检院、文物局、海关总署2018年6月14日 发布实施的《涉案文物鉴定评估管理办法》第二章第九条“涉案文物鉴定评估范围涵盖可移动文物和不可移动文物”，“第十条 已被拆解的不可移动文物的构件，涉案文物鉴定评估机构可以应办案机关的要求，将其作为可移动文物进行鉴定评估“的规定，本案的鉴定单位安徽省文物鉴定站将分别位于婺源县和黄山市经开区两个地方的加工修复后的不可移动建筑物确定为鉴定对象，并将该两个地方的建筑鉴定为文物系鉴定对象错误。因为经过拆解、加工、添附后的建筑早已不是原物。鉴定部门唯一能够确认的只能是在WY村文化发展有限公司处尚存的祠堂的构件是否为文物，而不是修复后的建筑直接进行简单的鉴定。

（二）本案的鉴定单位安徽省文物鉴定站及其鉴定人员是否具备鉴定资质，公诉机关没有提供。

公诉机关出具的鉴定报告，我们仅仅在附录里看见了该鉴定单位出现在国家文物局公布的2015年第一批鉴定单位名录里，不清楚该鉴定部门到2020年是否还具备对古文物进行鉴定的相关资质。同时，根据《涉案文物鉴定评估管理办法》第十四条“国有文物博物馆机构申请从事涉案文物鉴定评估业务，应当具备下列条件：（三）能够从事本办法第九条规定的可移动文物所有类别或者不可移动文物所有类别的鉴定评估业务，每类别有3名以上专职或者兼职的文物鉴定评估人员；第十七条　涉案文物鉴定评估机构的文物鉴定评估人员，应当至少符合下列条件之一：

（一）取得文物博物及相关系列中级以上专业技术职务，并有至少持续5年文物鉴定实践经历；

（二）是文物进出境责任鉴定人员；

（三）是国家或者省级文物鉴定委员会委员。“

即在文物鉴定中，不仅对鉴定单位有要求，就是对鉴定人员也有要求。鉴于公诉机关并没有出具鉴定机构和鉴定人员资质证件。所以，光凭一个2015年发布的《国家文物局关于指定北京市文物出入境鉴定所等13家机构开展涉案文物评估工作等通知》，不足以证明在鉴定时该机构及其鉴定人员具备鉴定资质。如果鉴定部门不合格的话，该鉴定意见因为不具有合法性而不能被法院采纳。

四、被告人的行为触犯了倒卖文物罪的法条，但从该罪名侵犯的法益及立法精神来看，却不宜直接定罪处理

（一）考察倒卖文物罪的立法精神，其实是防止文物流失，造成文物毁损或者离开其生存的文化母体，本案并不符合这个情况

1. 早在 WGY出售“W家祠堂”给被告人之前的一场诉讼中，其便在《民事反诉状》中提出涉案的“W家祠堂”“已经残破，虽经其十几年的维修，仍面临倒塌的危险。出于保护古民居的目的，才出售于张某丽、洪某某进行保护。因此，被告人是将面临倒塌，无法保护的古建筑异地重建进行保护，并没有违背立法宗旨

2.辩护人注意到SX县文化局曾经发文同意该祠堂可以异地保护的，同时还没有强调不能出省。虽然《皖南古民居保护条例》对此作出过限制，但婺源仍然在文化徽州的版图内，古建筑到婺源并没有离开其文化母体。2008年1月，文化部批准在江西省婺源县、安徽省黄山市、绩溪县共同设立国家级徽州文化生态保护实验区，正式确定了同根同源的文化地域归于一体对古建筑、非文化遗产进行抢救性保护。2019年该文化生态保护区仍然在册刊布。所以，按照法律及地方性法规的立法精神来看，被告人的行为并非违法犯罪行为。

（二）考察本倒卖文物罪的犯罪该当性（犯罪构成要件）除了要有进行倒卖外，还必须具有牟利的目的。这个案件中，很难看出直接倒卖古建筑本身进行牟利。相反地，却是被告人保护在先，异地搬迁，加工成型，添附增值，并非依靠古建筑本身的交易增值。因此，洪某某的行为不完全符合刑法对该罪构成要件的完全符合性，应该出罪。

五、被告人将代为保管的红木柜出售的行为已经过了追诉时效

根据《刑法》第87条“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”被告人出售红木柜是2003年。该案的法定最高刑期是5年，过了十年便不能再进行追诉。同时《刑法》第89条第2款还规定了在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从后罪成立之日起计算。即在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效便中断，其追诉时效从后罪成立之日起重新计算。如果从张某丽与WY村文化发展有限公司签约在2011年来看，似乎在红木柜案追诉时效内。但被告人与WY村文化发展有限公司交易的完成是在2014年，该罪的追诉时效到2013年截止，所以倒卖红木柜的行为已经过了追诉时效，不可以再进行追诉。因为刑事犯罪是看行为，民事行为才是看法律形式。如果仅仅是签合同而没有实施古建筑转移交付的行为，是不构成犯罪的。所以，法律判断被告人倒卖“W家祠堂”是否构成犯罪，应该是看其2014年将加工后的古建筑交付使用时候进行认定的。

                第二部分 对被告人的量刑辩护

一、被告人洪某某具有自首情节，依法可以减轻处罚

（一）黄山市TX区纪委监委并非倒卖文物罪的法定办案单位，且当时被告人被调查的罪名是贪污罪，其在主动交代涉案行为后，被转到TX区公安分局进行侦查，后其如实交代了涉案情况，依法构成自首。

被告人因为涉嫌贪污罪被TX区纪委监委在2020年4月22日留置后，即主动交代了自己将“W家祠堂”卖给WY村文化发展有限公司的情况。由于TX区监察委对该案没有调查权，故于2020年6月（黄山市公安局关于指定管辖的通知确定的是8日）9日将该案件移交给了TX区公安分局。后者于2020年6月17日决定立案侦查。在2020年7月14日TX区纪委监委将被告人换押给TX区分局后，后者于当日上午10点对被告人采取了刑事拘留的强制措施，并在下午5时许将被告人交付黄山市看守所羁押。后，TX区分局又于2020年7月16日就案件管辖权报请黄山市公安局，后者于2020年7月16日下文指定TX区公安分局管辖此案。在2020年7月14日的公安侦查笔录中，被告人已经如实交代了自己涉案的全部情况，之后一直没有改变，依法构成自首。

    （二）公诉机关认为被告人在倒卖文物罪法定侦查机关对其采取强制措施前，办案机关黄山市TX区纪委监察委已经掌握了该案的基本事实，故不成立自首。辩护人认为公诉机关的观点有下面几点值得商榷，希望法庭仔细甄别，依法支持辩护人的观点：即构成自首

1.根据被告人洪某某当庭的供述，其在2020年4月22日被留置后，至迟在5月10日前即主动交代了该案的基本事实。他在庭审中回忆说大致在4月23日到4月30日间就讲了“W家祠堂”的事情。他陈述是跟TX区纪委监委一个胖胖的人员说的，并进一步提出线索说2020年7月14日宣布解除留置的就是此人。由于在纪委监委的笔录中最早关于被告人交代涉案问题的是5月26日，迟于证人 WGY和张某丽。如果完全根据证人证言的时间前后来判断，被告人无法构成自首。但根据被告人当庭供述及其提出的线索来看，应该是被告人在2020年4月22日到5月26日之间其口头与TX区纪委监委的工作人员说过，后者根据其交代，分别于2020年5月15日找到张某丽、2020年5月17日找到 WGY进行讯（询）问。之后再于2020年5月26日找到被告人做了第二份笔录。否则也无法解释，自从4月22日给被告人做了程序性告知的笔录后，到5月26日才做了第二次笔录。这长长的一个多月没有笔录，不符合常理。因此，反过来可以推断，被告人当庭的陈述是可靠的。正是被告人交代在先，其他证人作证在后，共同证实了此案的存在。从这个意义上来说，是洪某某主动交代了案情，依法构成自首。

2.关于上述辩护人对自首的推断，其实只要查看2020年4月份到5月份的监控视频即可得到印证。同时，法院也可以联系当时讯问被留置对象被告人的胖胖的、后来宣布解除其留置的TX区纪委监委工作人员，同样不难进行印证。

3.公诉机关出具的他人举报说明不能否定被告人自首的情节。公诉机关在庭审中出示了一份TX区纪委监委的说明，说明在2019年即有人举报被告人关于该案的犯罪事实，借以否定被告人的自首情形。辩护人认为该份证据材料充其量是一份证人证言，且语焉不详。2019年是谁举报，举报的具体事实是什么？是否跟本案查明的事实一致？如果早在2019年就有人举报，为什么在移送案件给TX区公安分局时没有写明此情况，却是在2020年6月日移送线索移送表中写道：“在调查过程中，调查组发现洪某某涉嫌文物犯罪线索”。从上述的表述可以看出，一个是在以贪污罪留置被告人期间发现的文物犯罪事实并不是2019年他人举报发现的；另一个是仅仅发现了案件线索，具体的案情还是有待洪某某的主动交代，并且纪委监委是依靠其交代出来其他证人进行作证而进一步做实了本案。这本是办案的基本路径，反映了客观实际，恰恰可以据此认定被告人具有自首情节。

二、被告人的行为并无社会危害性，反而对文化徽州的古建筑保护有功，因此，对其应该减轻处罚

鉴于被告人的行为在古建筑较多的黄山市本地多发、常见，基本没有看到作为犯罪处理的。同时考虑到本罪是一个重罪，交易额达到25万元便可以判到有期徒刑5年以上。将该行为与其他贪污受贿案件、乃至故意伤害、强奸等案件相比，属于重罪。如果将带有保护古文物性质的违法行为判处5年以上的重刑，显然无法实现罪刑相一致原则，导致量刑畸重。如此下判，达不到法律的社会效果，也不符合法律的基本精神。因此，辩护人认为，考虑到本案的实际情况，应该降档减轻处罚，罚当其罪。

三、被告人在疫情严重期间积极捐款，热心公益，据此亦应得到法律的肯定而酌情予以从轻处罚

在今年的疫情严重期间，被告人洪某某给婺源县慈善会捐款人民币2000元，给SX县SY镇人民政府捐款人民币20000万，给SX县农商行张某打款人民币4000元用于购买抗疫口罩。这些举动，足以说明洪某某是一个热爱家乡，关心乡亲的好人。对于这样的公民，即使偶尔涉及非暴力犯罪，应该从宽处理，并可适用缓刑。

四、被告人积极自费修缮古建筑，对古民居保护有功，应该得到法律的肯定，给予减轻、从轻处罚

 SX县作为古徽州一府六县的首府所在地，即使在SY等偏僻的乡村也有着许多精美的古建筑。但近代以来，这些古建筑年久失修。在雨打风吹中，日渐零落。被告人曾经收购了SY乡村里濒临坍塌的古建筑“本立堂”（又名“梅溪书院”），随后投入巨资修缮，让修旧如旧的书院焕发出新的生机，为古徽州的文物保护作出了贡献。作者廖培在游览了“梅溪书院”后，写了一篇散文《春游SY梅溪书院》刊登在2020年第3期，总第21期《三亚湾》杂志上。对于具有如此义举的被告人，理应获得减轻处罚的法律待遇

五、被告人在家属的协助下，在审查起诉阶段就已经退出了非法所得70万元

六、被告人在审查起诉阶段，已经深刻认识到了自己行为的违法之处，主动认罪认罚

七、被告人洪某某常年在TX区从事商业，家中有妻子儿子和孙子，生活稳定。且其年龄较大，无再犯的倾向。对于不具有人身危险性、认罪伏法、积极改造的公民，可从宽适用缓刑。

八、对于被告人这种没有社会危害性，反而具有文物保护的特殊违法行为，可以适用《刑法》第63条，予以减轻处罚，层报最高院核准

我国刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况, 经最高人民法院核准, 也可以在法定刑以下判处刑罚 。”刑法的这一规定表明, 对犯罪分子在法定刑以下判处刑罚, 一般必须具备刑法规定的减轻处罚情节, 但是, 根据案件的特殊情况, 被告人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节, 经最高人民法院核准, 也可以在法定刑以下判处刑罚。我们认为，被告人洪某某常年从事古文物的修复保护，且有造福乡里的具体表现。此次行为表面上违反了刑法的规定，但客观上却是对古文物的切实保护，有功劳。即使考察倒卖文物罪的犯罪构成，其构成犯罪也是极其勉强，谈不上对此罪法益的严重侵犯。据此，必须对被告人减轻处罚。建议贵院依法对被告人适用《刑法》第63条，层报最高院审核。辩护人欣慰地看到，此点辩护意见在庭审中也得到了出庭检察长的首肯。说明控辩双方对此案的处理业已达成了一致，恳请贵院启动层报机制。

第三部分  量刑建议

如果法院经综合考量，认定洪某某构成了《起诉书》指控的犯罪。考量被告人洪某某的行为不具有社会危害性，同时又有自首、退赃、认罪认罚、义务修缮古建筑、疫情期经济捐款等各种减轻、从轻处罚的情节，建议法院对其判处3年以下有期徒刑并适用缓刑，罚当其罪，法律效果和社会效果并重。

以上辩护意见，如有合理之处，敬请合议庭予以采纳。

洪某某辩护人： 程达群 浙江群恒律师事务所律师

                                         2020年12月24日

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