涉恶犯罪五罪名成功辩护为三罪名 作者：程达群     时间：2021-04-27    来源：原创

被告人C某被控强迫交易罪、寻衅滋事罪、串通投标罪、虚开发票罪

一审辩护意见书

XX县人民法院刑事审判庭并各位审判员：

浙江群恒律师事务所接受C某近亲属委托，指派本人担任C某被控强迫交易罪、寻衅滋事罪、串通投标罪、虚开发票罪案件的一审辩护人。辩护人接受指派后，多次会见了被告人C某，并查阅了本案全部材料。分别于2020年8月24日至31日，11月19日至20日参加了贵院的两次庭审。经过法庭调查、举证质证，辩护人对本案有了较为充分的了解。下面，辩护人结合法庭查明的事实和我国法律、司法解释、两院两部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》及其意见，分四个部分发表辩护意见如下：

第一部分  就C某涉嫌的四个罪名进行个罪构罪和量刑情节进行辩护

第二部分  就C某的行为是否构成集团犯罪以及其是否为犯罪集团首要分子进行辩护

第三部分  就C某是否构成累犯进行辩护

第四部分  关于财产处置意见

第一部分  C某涉嫌的四个罪名的构罪与否和量刑情节

一、C某不构成强迫交易罪

《起诉书》指控C某一共有两起强迫交易的行为均构成了强迫交易罪。但，经过查看案卷和法庭调查，可以发现这两起行为均无法成立强迫交易罪。

（一）《起诉书》指控的第一起（《起诉书》第1起）强迫交易罪中，因C某没有实施强迫交易的具体行为。既没有犯罪事实，也不符合强迫交易罪的犯罪构成，故该起指控无法成立强迫交易罪。具体理由如下：

1.涉案工程系WWJ、何某某和C某与王某在平等协商后，王某主动有偿地转让给何某某、C某和WWJ的。他们在洽谈结束后还一起吃饭、气氛融洽。侦查卷19卷第5页显示，是王某自己打听到C湖村的复杂形势，所以他说，“这样我就怕有点赚不到钱，更怕老百姓闹事搞得自己吃亏。所以我基本上同意转给WWJ他们做了”。 证人J某某的证言（在侦查卷19卷第37、38页中），证实了是王某在中标后主动打电话给他的，王某（说）他知道C湖村的复杂性，希望有当地人一起做，并主动问了WWJ是否可以参与承包工程。在第43页也交代了是王某先找到他说了中标的事情。其中第46页J某某作证说：“第一次谈判结束的时候，王某同意转让的，只是价格没有谈拢而已。”  

被告人WWJ的供述（见侦查卷第4卷第57页），其证实了其姨夫J某某打电话给他说王某不想做的这个工程，王某同意转让。并说大多数人投标就是为了转包赚钱。其笔录跟汪某某的笔录一样，说了当下工程分包是普遍的，很多时候连具体谁是承建人都搞不清楚。

2.C某未参与采取语言威胁、恶名胁迫的方式获取王某挂靠公司中标的工程。公诉机关指控的一个逻辑就是C某等人主动讲了自己的社会阅历，主要是他们都是“进去过的”，以此给对方以震慑，达到强迫交易的目的。但查看整个案卷，并没有C某等人主动告知各自阅历，引起其害怕的事实。查王某的供述、整个庭审过程和所有案件材料，均无C某等人主动对王某进行恐吓的证据。《起诉书》中指控，C某采取语言威胁、恶名胁迫让王某产生恐惧进而获取工程的是不实的。唯一相关的是，他们在签约后闲谈中，聊到过各自的社会阅历。

3.王某最先提出30多万元的转让价格，最终也是以30多万元成交的，从转让价格来看，并无强迫的任何迹象（证人汪某某在侦查卷19卷第31页的第三次证言中说“我上去的时候他们还是很平静的”。）最终C某等人获得的超过30万元的利润，系其出售桶料和进行经营获得的收入。仅从王某自己并未劳动，就获得30万元的转让费来看，其并无吃亏。其在第7页其陈述道：“最低价中标，本身没有什么利润，靠卖桶料才有利润”。其在侦查卷19卷第二次陈述时说“纯利润才10多万”，所以说王某获得30万工程转让金并不吃亏。

4.该工程本身并无盈利，所有利润来自非法出售“桶料”即砂石获利。从这点也可反映出王某当时转让的动机。就案涉工程本身而言，10%的利润是符合市场水平的。

5.王某谈到“几个被告人会让村民出来阻拦”是王某自己的猜测。事实上，后面村民确实是有出来阻拦。村民阻拦的事情并不是何某某指使的。这是一个客观事实，并非胁迫。后来何某某、C某、WWJ在具体实施工程中，确实碰到了村民阻拦等事情，该事情进而引发了今天几个被告人被作为寻衅滋事罪的犯罪嫌疑人被起诉，进一步印证了王某是考虑到后续工程的难度而主动转让的心理状态。

综上，C某等人受让王某中标的工程，属于正常的工程分包转包行为。C某参与谈判获得，并未采取暴力、胁迫或恶名胁迫的方式来获得工程转让的效果，其行为不符合强迫交易罪的犯罪构成。公诉机关此节的指控未能达到证据确实、充分的程度。对C某构成强迫交易罪的指控，依法不能成立。

（二）第二起（《起诉书》第3起）因何某某系合法承包承建HH岛工程且C某无犯罪事实，不符合强迫交易罪的犯罪构成，不应成立强迫交易罪。具体理由如下：

1.何某某取得HH岛工程部分工程系合法取得，ZY公司违法进入工地试图施工，何某某阻拦其施工行为系维护自己合法权利，并非非法行为。

（1）XN某某建设公司与C湖村村委会签订的《开发合作意向书》存在现实依据且合法有效。由于考虑到C湖村村民征地补偿存在不及时到位且标准不一的实际困难，经XX县领导出面，并由方某某副县长跟海阳镇镇长吴某某去合肥找到HT老总后，确定将HH岛工程发包给C湖村委会。该意向书的总则已经规定了“致力于甲方在乙方（村委会）及SSS村范围内“中国名人小镇”项目的开发（见侦查卷21卷汪水多在第122、123页的笔录）。

（2）庭审过程中，何某某举证持有C湖村村委会和XN某某建设公司盖章的委托书，具有合法的施工权。

（3）方LG在ZY公司没有与某某建设公司签订合同。被害人方LG承认其没有与某某建设公司签订合同。

具体证据如证人江某某证实：第一，某某建设公司没有与方LG的ZY公司签订合同。第二，第一次看到ZY公司的中标通知书，以为是王某龙做的，其实不是。第三，发包给方LG的土石方工程与跟C湖村委会签订的《开发合作意向协议书》存在冲突，有重合，是失误。另一位证人王某龙证词显示：第一，ZY公司中标通知书没有通知何某某。第二，《开发合作意向协议书》签订后，都是何某某在做。第三，ZY公司与某某建设公司未签订合同。

（4）HT公司下属的某某建设公司迟迟没有动工的原因系公司本身的原因，与何某某无关。侦查卷卷21 王苏生（某某建设营销负责人）回答公司迟迟不能动工的原因说：“1.因为公司没有想好怎么开发，毕竟土地数量大，要好好规划。2.某某建设公司不能单独招标施工单位。”

（5）黄山ZY园林工程有限公司并无实际的施工权，其所展示的中标通知书系虚假的，其如上述第（3）说言，ZY公司并无与某某建设公司签订合同。中标书的真实性、合法性存在异议的原因在于：

第一，某某建设公司不能单独招标。

第二，实际上也没有进行招标的过程。

第三，通知书上写明要拿双方盖章的中标通知书去签订合同，实际上不仅ZY公司没有签章也没有签合同。

第四，后来某某建设公司负责人江某某案发才第一次看到该中标通知书，当时某某建设公司负责人王某龙也没有看到，这是极其不正常的。

第五，该份中标通知书与某某建设公司的XX县SSS前旅游度假村项目遭到恶意阻工的汇报相同，同样为【2017】第18号，充分说明了该份中标通知书的虚假性。

第六，按照卷21第54页某某建设公司实际负责人江某某的说法，并没有与方LG的ZY公司签订合同。而且强调发包给方LG的也是与C湖村委会的一样是土石方工程，公司存在问题（第39页）“公司和C湖村民委员会签署的合作意向书所包含的项目地块所涉及的土石方、清表以及道路排、围墙护堤工程，我一直以为发包给方LG的工程是房屋建筑方面的，但如果发包给方LG的也是土石方工程，那可能是公司方面有点问题）第40页“如果公司发包给方LG的也是土石方工程的话，那公司在这个项目的土石方工程发包工程上有失误。”

第七，证人徐某文证言，中标书隔了两天下午，就去了HT。该证言所显示的时间明显不对。因为ZY公司去施工现场是2017年10月23日，而中标通知书上面的日子是2020年5月15日。

2.该起事实与C某无关，C某既未与何某某合伙，也未从中获益。公诉人指控C某与何某某合伙承建了HH岛工程，无任何证据支撑。庭审中，公诉人提出C某与何某某合伙承建HH岛工程，但在庭审中何某某与C某均对此予以否认。在案证据无书证、物证、直接证人证言对此予以印证。当庭讯问和发问时，无一名被告人明确何某某和C某合伙承建。同时，在案所有证据也无一件显示C某在该工程中获益。试问，控方是如何得出C某与何某某合伙做此工程的结论的？又是如何对此进行论证的？

3.C湖村委会将某某建设公司的SSS前旅游度假村工程交给何某某承揽，系经过了C湖村“两委”会议表决通过，并非C某个人所为。控方指控C某利用职权将该工程交给何某某施工系事实认定错误。C湖村委会与HT公司签订《开发合作意向协议书》后再转给何某某做，是经过村里开过两委会议的。由于C湖村村委会履行意向协议书存在困难，考虑到何某某在工程建设方面存在经验足、能垫资且是本村人，施工存在便利等诸多优势，C某提议将某某建设公司交给村委会的工程交由何某某施工，是有现实基础的。该提议经过村两委表决通过，应为有效。对于此事，公诉人定性为C某利用职务之便将工程交由何某某施工，殊为不当，法庭不应采信。

关于C湖村开过两委会决议此事的证据有大量的证人可以证明。如C湖村报账员秦某英 “大家对将村里的工程分包给何某某都没有反对意见的”（侦查卷21卷第152页）。时任C湖村副书记现为书记的王某宏：“我们村里开一个村委会议，当时会议是由时任村书记主持，村两委人员都参加了。当时会议集体研究决定，我们村与HT公司签订的《开发合作意向协议书》的权利转让给何某某，HT公司工程中的场地、地表、土方工程、围墙等工程具体由何某某负责施工。同时会议上还要求何某某在该工程上需要的小工，要用本村人，可以带村民做点事。”“并说该协议会议记录当时是有的，但是现在找不到了。”（侦查卷21卷第161页-162页）。时任海阳镇副镇长汪水多（侦查卷21卷第123页）也说C某跟他说过开过两委会议的，其说需要工作支持，何某某老家在这里，群众没有意见就行。时任C湖村副书记徐某胜（侦查卷21卷在第147页）证明此事开过村两委会议，将工程交给何某某做的。时任村委委员程某花（侦查卷第142页）证实：“开过村两委会议将工程交给何某某做”。

4.C某在何某某与ZY公司发生冲突时，其是与司法局干部程多花、乡镇干部汪水多一起赶到现场处理纠纷，其是以村干部身份，乘坐公务用车前往，与强迫交易无涉。证人程多花称，C某去现场查看的行为是符合工作流程的。如果C某接到电话不去现场查看，才是违背其职责的。如果因为C某因为履行村干部职责就是去善后，那真正是对事实的歪曲。控方将该事实与C某对何某某承建工程的保护连接在一起，缺乏最基本的逻辑。

综上，《起诉书》指控该节事实本身存在错误，与客观事实不符。控方无法证明C某和何某某在该工程中存在利益，也无法证明C某采取了暴力或暴力相威胁的手段对某某建设公司进行威胁。某某建设公司后来将工程发包给何某某是综合各种因素决定的，其中何某某前期介入、地方熟悉、工作能力强是重大因素。恰恰不是因为何某某通过暴力、威胁手段而获得工程承包。相反的是，辩护人利用在案卷宗，能够推翻控方的指控。按照案卷反映的客观事实和当庭查明的情况，无法证实何某某构成强迫交易罪，更无法证明C某构成强迫交易罪。

对上述两节指控C某构成强迫交易罪的综合小结：根据法律规定，强迫交易罪需要“以暴力、威胁手段”且需要达到情节严重的程度，才可以构罪。查C某涉案事实，第一起C某并未采取暴力、威胁手段，金某强还是其他人说的符合客观实际的话（老百姓会出来拦你的），并不构成威胁。如果说他们自己做老百姓不来拦，你们来做老百姓再来拦，可以视为威胁的话，那么连他们自己做工程都会遭到阻拦，这就是一个纯粹的客观事实，而且这个客观事实王某自己也是清楚的，所以才会同意转让。第二起指控，与C某毫无关系。控方纯粹强拉硬套，本无事实，毫无逻辑。查司法解释，“以暴力胁迫手段强迫他人参与或退出特定的经营活动，具有多次实施、手段恶劣、造成严重后果或者恶劣社会影响等情形之一的，应予立案追诉。这个案件并没有多次，也没有采取恶劣手段，都是工程上的纠纷，没有造成严重后果和恶劣社会影响。因此，XX县检察院在此两节中对C某强迫交易罪的指控依法均不能成立。

二、C某被指控七起寻衅滋事行为，均为事出有因，非逞强斗勇，无事生非，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，法庭应该予以甄别，并否定公诉人的指控

（一）第1起（《起诉书》第5起）不应成立寻衅滋事罪。理由：

1.C某未参与，没有犯罪事实。辩护人注意到《起诉书》中也未提及C某参与了该起事件，只是在事情发生后的晚上，其到陈某霞家去慰问了她。这慰问行为属于村支书职务行为，同时陈某霞也是其朋友陈某海的妹妹，其去并不代表拖拉导致陈某霞受伤的行为人。同时要提醒注意的是，案发时C某人在铜陵，根本无法送陈某霞、李某蓝去XX县人民医院。其去看望陈某霞是晚上时候。如果说C某是去善后，那她为什么没有去另一个“受害人”李某蓝那里去。公诉机关对此事实的指控存在错误。

2.本起事情发生，系村中村民为解决政府没有做好的征地补偿工作而故意阻拦工程施工造成，过错明显，被控的行为人系自力救济，根本不属于无事生非，而是事出有因。这些“被害人”过错在前，在倪继某、曹某和王某、汪某武自力救济下，陈某霞、李某蓝受到些许伤害。如果说后者在解决事情方式上有不对，但无论如何也不构成犯罪。

3.C某处于职务和友情去探望村民，不能理解为“善后”。在C某根本没有参与（不在场）的情况下，仅仅将其去慰问陈某霞（李某蓝那里并没有去）的行为定性为寻衅滋事的共犯，不仅违背事实，也不符合法律规定。

4.该起事情中，并未造成两人以上轻微伤或一人以上轻伤结果，不符合寻衅滋事罪犯罪构成。整体不构罪的情况下，C某当然无罪。

（二）第2起（《起诉书》第6起）不应成立寻衅滋事罪。理由：

1.C某未参与，没有犯罪事实。《起诉书》中也明确C某在事情发生时并在场。在何某某、倪继某、王某、汪某武等人与吴某仙、汪某仙、凌某第发生冲突后，是派出所打电话给C某，其才去参与调解工作的。

2.该起事情与第一起指控一样，其未参与冲突发生的过程，只是后面参与了调解工作，系履行职务的行为。即使理解为为了工程的利益，其也是采取息事宁人的方法，并未采取过激行为，无法与寻衅滋事搭界，更不符合恶势力的作派。

3.该起事情发生，系吴某仙、汪某仙、凌某第因采砂地块征迁款未到位而错误去阻拦现场施工。这些“被害人”错误在先，何某某、倪继某、王某、汪某武等人为了正常施工而与她们发生冲突，显然事出有因，并无关寻衅滋事！

4.本起指控事实，未造成两人以上轻微伤或一人以上轻伤结果，不符合寻衅滋事罪犯罪构成

（三）第3起（《起诉书》第7起）不应构成寻衅滋事罪。理由：

1. 本起事情发生，系吴某源无理取闹，酒后阻拦工程施工造成，过错明显。

吴某源错误地认为何某某等人施工侵犯了他的地块，无理阻拦施工。为推进工作进度，C某、曹jun、王某和汪某武与吴某源产生了冲突。此事事出有因，本是民事纠纷，根本不是C某等人无故闹事，不符合寻衅滋事罪的主观要件。

2.法庭业已查明，吴某源的轻微伤害系曹jun用石块砸向他造成，当时各方已经分开，该行为系曹jun单独行为，与其他人无涉。

3.该起事情未造成两人以上轻微伤，不符合寻衅滋事罪犯罪构成的客观要件。

4.查案卷材料，发现发生在2012年11月的事情，吴某源早已无意追究各被告人责任。且其已在2019年出具谅解书，表示对此事不再追究。“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任（两院两部：《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》2019年 4月9日印发）。”根据该意见，此事不应该再作为寻衅滋事来对待。而且，司法机关处理案件，本就是应该“案结事了”平息矛盾，本不应该旧事重提，激化矛盾。

5.2011年12月水环境治理一期一标发生的其他两起加起来有三起，以上三起虽然是两年以内所发生，但第1起（李某蓝、陈某霞）、第2起（吴某仙、汪某仙）均未有C某参加，故该三节事实无法完成对C某犯寻衅滋事罪的指控。

（四）第4起（《起诉书》第9起）不应构成寻衅滋事罪。理由：

1.本案事出有因，系C某为找王某取讨要说法。因王某取在电话中辱骂C某依靠老婆吃饭。C某为讨要说法而去了王某取家中。因考虑到王某取有精神残疾，且经常做出危险举动，如经常在手中摆动刀、四处殴打他人等。C某为防人身危险性较大的王某取，电话王某同行防身，后碰到曹某，三人前往王某取家。

2.本案所涉事情分为明显可以切开的前后两个部分，后半部分与C某无关，所以不应由其承担寻衅滋事的法律责任。其中第一个部分，是C某、曹某和王某三人一起在王某取家里讨要说法，发生冲突后曹某与汪某武对王某取进行了推搡，但争执平静后，汪某武等人放开王某取，C某等人向屋外走去。第一个阶段到此为止。如果在这个阶段发生了王某取受伤的事情，C某要负责。第二个阶段是在C某走出屋外过程中遭到王某取用铁锤袭击。在被袭击后，曹某、王某、汪某武与王某取扭打在一起，造成王某取受伤。对于该第二个阶段所发生的事情与C某无关，不应由C某负责。这也是当年刑事判决书裁判的理由和逻辑。当年司法机关没有追究C某的刑事责任，今天依旧不能追究C某的刑事责任，因为事实和法律并没有发生改变。

综上，该案事出有因，并非C某无事生非、任意殴打他人。且事情在分为两个阶段来分析的话，非常清晰，后面王某取受伤的情形与C某毫无关系。关于辩护人这个的观点，其实已为（2015）休刑初字第82、92号两份生效刑事判决书所确认。C某在该起事情中，无寻衅滋事的具体行为，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。两份判决书对当时的事情做了正确的定性，如今再拿出来指控C某犯有寻衅滋事罪显然无法成立。

（五）第5起（《起诉书》第13起）不应构成寻衅滋事罪。理由：

1.C某未参与，没有犯罪事实；本案中，在案证据及当庭讯问的各被告人均表示没有看到C某。胡某九受伤后，报警处理后在万安派出所进行调解，倪继某、何某某、章某作为甲方于2015年9月1日协议处理。

2.未造成两人以上轻微伤，不符合寻衅滋事罪犯罪构成

3.此工程系合法中标，正常施工，却遭到胡某九酒后无理阻挠。其在2015年8月15日下午分两次来闹事，目的是想获得工程承包。其在第一次一个人，第二次带领20多个人来到现场，持工具砸倒围墙，无故阻拦正常施工。显然，其本人系寻衅滋事。被告人这边系正当维权，不具有非法目的。

4.胡某九在此案中反而是无理取闹，具有非法目的。车田村主任叶某生证实并没有补偿款未到位一事。车田村民小组的征地补偿款在胡某九和施工方打架之前，就已经全部发放到村民小组了。车田村、组被征用公共设施等补偿资金的确认书证明在2013年7月26日已经补偿到位。所以胡某九在此时闹事显然是为了获得非法利益。相反，其他人却是维权行为。

5.该节事实已经被处理过，且不符合法定情形，不应再次作为寻衅滋事认定。该调解协议系以何某某、章某、倪继某为甲方、胡某九为乙方而签订的，是他们真实的意思表示。且调解协议并没有C某参与其中。查司法意见，“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任（两院两部：《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》2019年4月9日印发）。”

（六）第6起（《起诉书》第14起）不应构成寻衅滋事罪

1.C某等人与王某宽的工程结算系正常结算，未采取暴力或以暴力相威胁，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物。即使存在纠纷，也是民事上的建设施工合同纠纷，完全可以通过民事诉讼来解决，刑法不应该介入处理。

2.王某宽系两年后即2019年10月才来报案，明显是想借着扫黑除恶这个机会来弄点钱而已。

3.如果王某宽与C某等人存在结算纠纷的话，那当时就应该提出来，而不是在事隔两年之后在警方征集线索的时候才冒出来。

4.双方间结算是按照惯例，根据口头协议，通过实际测量来进行结算的。只是后来王某宽他们发现协议里面是按照审计结果来计算，他们就想按照审计结果来。2019年1月3日，业主的工程造价审核定案表显示工程量是1705.6立方米。该审计报告是合伙人王某强发现的。他们发现审计数额比他们当时结算时少时，可以通过协商、诉讼的方式进行。反过来说，当时对实际结算的测量数量是没有异议的。定罪应该按照当时的行为来考评。

尽管如此，在第二次庭审前，为了妥善处理该纠纷，经C某同意，其家属代为支付了人民币4万元给法院，希望法院交给王某宽。王某宽本应通过诉讼解决的纠纷，没有经过诉讼，节省了资源。如果构罪的话，法庭对此应对C某从轻减轻处罚。

(七)第7起（《起诉书》第17起）不应构成寻衅滋事罪

辩护人注意到，该起事实在《起诉书》中根本没有提及C某的名字。经过庭审查明事实，C某亦没有直接参与。公诉人提出，本起寻衅滋事行为直接是以C某系恶势力首要分子来定的。辩护人认为，C某是否恶势力，是否恶势力首要分子，是需要通过一系列行为来定性的。公诉人在这里使用了循环论证的方法，非常不科学。C某在该起事件中，并没有实际参加，也没有指使或做其他工作，直接就将该事实挂在起名下，是错误定性。

另，该起指控中，未造成两人以上轻微伤或一人以上轻伤结果，不符合寻衅滋事罪犯罪构成。且该节事实已经被处理过，且不符合法定情形，不应再次作为寻衅滋事认定。综合2016年11月份以后，C某没有两次寻衅滋事行为（一次也没有），故2018年11月份发生的事情，亦不符合两年内三次寻衅滋事行为。本起指控，依法不能成立。

（八）综合分析为什么检察院会错误地将上述本不该定性为寻衅滋事罪的行为予以定性并提起公诉

1.在国家要求严厉打击涉黑涉恶案件的大形势下，急功近利，人为拔高，错误定性

2.存在着传统的“以刑代民”之“重刑”思想，导致将本属于民事纠纷的行为定性为刑事犯罪（如本案中第14起，蓝樟路工程中王某宽的工程结算纠纷）

3.没有严格按照刑法罪刑法定的原则来分析定性，导致“打偏”，侵害了被告人的合法权益（绝大多数的指控都不符合罪刑法定原则）

4.为完成打击黑恶势力的目标，将发生在很多年前的“旧案重提”，硬塞在“口袋罪”寻衅滋事罪里面，让学法之人纷纷错愕（如第5、第6、第7、第13起对C某寻衅滋事罪的指控）

5.将自力救济正当维权中产生的冲突归结到“寻衅滋事”，导致罪网宽大无边，不符合犯罪构成的行为纷纷落入“寻衅滋事罪”的大箩筐中（如第5、第6、第7、第13起对C某寻衅滋事罪的指控）

三、关于串通投标罪，因为该罪名系法定犯，应按单位犯罪处理对于本罪的辩护，辩护人分定罪和量刑两方面进行：

A定罪方面：C某无法构成串通投标罪

（一）主体上看：C某非投标人，不具备串通投标的主体资格

1.按照法律规定C某等人并非投标人

刑法第二百二十三条【串通投标罪】规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

本案属于典型的法定犯（行政犯），刑法应该依照《招投标法》的内容和规定来确定串通投标罪。按照《招投标法》第八条：招标人是依照本法规定提出招标项目、进行投标的法人或其他组织。进行招标的法人或者其他组织”，依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。本案中此类工程投标的主体必须是法人组织。

2.司法实践中，C某等自然人也不具备主体

司法实践中一般处罚的是实际参与人与投标控制人。C某并未实际参与投标，其本身也不能决定投标价格。其不懂投标程序，标书制作，系数分布等事情。本案案卷和庭审记载均为杨某强实际操作、控制，而C某和杨某强不认识，无接触。因此，公诉人指控C某构成串通投标罪，依法无法成立。

（二）客观方面：

1.在案卷宗和庭审均已查明，各被告人事先并没有开会确认联系有资质的公司去投标。C某本人才联系了华某一家公司。其他的公司，比如WWJ联系有资质招标的单位，他们并没有事先约定，事实也不需要得到C某同意。

2.C某并没有控制投标单位进行投标，各个单位各自制作标书，各自投标，各个招标单位之间没有进行串通。

3.C某未实行投标的行为，从系数的确认使用、标书的制作到投标的具体实行，均非其本人所为。未控制整个投标过程。

4.此种提供保证金联系招标人投标的行为，并非能够实现对招投标的控制，也无法完全实现中标后承建。事实上，存在着C某为投标单位提供保证金，企图获得该投标单位中标后的优先挂靠权的期待。但，同样存在着中标单位反悔不给其挂靠的可能性。

（三）法益侵害的犯罪实质来看：

《起诉书》指控各被告人以统一控制投标系数的手段对六个工程进行围标，构成串通投标罪，不符合该罪的犯罪构成的。参与投标的所有公司并非都是被告人找来的，存在其他公司参与并中标的情况，无法实现控制，如《起诉书》指控的第二起围标事实，就存在有其他22家公司参与，他们只有5家参与，且最后中标并不是因为操纵的结果，而是投标单位本身的条件和业绩符合中标条件所致。其中更为关键的是，各被告人的行为并未侵害到招投标的正常秩序，并未侵害到其他招标人或则投标人的权益。

综上，辩护人认为本案无论是从主体上还是客观方面来看，C某的行为均无法构成串通投标罪。

B量刑辩护

（一）C某等人在围标过程中，未采取虚假材料，未抬高或压低价格。

（二）在整个招投标过程中所使用的商务标书和技术标书都是实际投标单位自己制作的，并非C某他们一手操纵。

（三）他们在实际承建工程中，工程质量合格，并没有损害招标人的合法权益。

（四）尽管各被告人给诸多单位打了保证金，但投标单位中标之后再行分包给各被告人还存在变数。

（五）在现实的工程建设大环境下，存在着均是通过有资质的单位代为投标，中标后再挂靠的客观事实。法庭应该考虑到工程建设中的普遍现象，在量刑时予以充分考量。

（六）C某等各被告人在拟围标承揽工程时，根本未意识到该行为系犯罪行为。由于此种现象的普遍性，C某等人不具有违法性认识。此点可以酌情对其从轻处罚。

（七）C某具有自首、坦白情节。在2019年9月29日C某第一次被公安叫去询问时，就主动交代了通过打保证金进行围标的事情。其交代了利用华某公司去投标的事实，后来的供述基本如实，属于自首或坦白。后来，关于其打保证金给挂靠公司的事情更是交代比较彻底，而且在笔录里和庭审中都对此是表示认罪的。     

第二次庭审过程中，C某对该起罪名表示认罪认罚。

综上，希望法庭考虑本案具体事实，正确适用法律，依法酌情从轻判决。

四、虚开发票罪，辩护人做定罪和量刑两方面的辩护

（一）定罪方面：C某作为自然人，不具有开具普通发票的资格，其不符合该罪的犯罪主体要件，因此无罪

根据刑法第二百零五条之一的规定：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”C某并非具有开具普通发票的资质，无法构成此罪。

按照刑法规定和刑法理论，接受虚开与虚开显然是不同的两种行为。《刑法》第205条最后一款规定:“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的 。”由此，《刑法》貌似已经明确“让他人为自己虚开”属于虚开行为之一 。但是，《刑法修正案 (八)》增设虚开发票罪，其条文规定是在《刑法》第 205条后增加一条。如果从简单类比的角度来看，既然让他人为自己虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票属于虚开行为，构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，那么，让他人为、自己虚开第205条规定以外的其他发票亦属于虚开，构成虚开发票罪。但是，《刑法》第205条最后一款关于“虚开”的解释仅针对该条文规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，故而该“虚开”的界定并非当然适用于虚开发票罪。且《刑法》第 205条最后一款的表述为“虚开增值税专 用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指⋯⋯”可见，该虚开行为仅针对虚开“增值税专用发票或者虚开用于骗取 出口退税、抵扣税款的其他发票”。

虽然《发票管理办法》第22条规定 :“⋯⋯ 任何单位和个人不得有下列虚开发票行为 :⋯⋯(2)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票⋯⋯”依据《发票管理办法》，让他人为自己虚开构成虚开发票行为，但是，《发票管理办法》的规定与《刑法》第 205条最后一款关于虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税 、抵扣税款的其他发票行为的界定一样，实质上都属于法律拟制，即将本不属于虚开行为的“让他人为自己虚开”行为拟制为虚开行为，对普通发票虚开行为的法律拟制在《发票管理办法》中是有效的，但不能当然适用于《刑法》中虚开发票罪对“虚开”的界定。之所以认为是法律拟制，是因为虚开行为不应当包括“让他人为自己虚开”，只有发票开具者才能实施虚开发票行为。发票接受者如何能实施虚开发票行为?除非虚开发票者受到人身强制或在其不知情的情况下被作为犯罪工具，此种情形下属于间接正犯问题。让他人为自己虚开发票与虚开发票是两种不同性质的行为，《刑法修正案 (八)》在增设虚开发票罪时并未将“让他人为自己虚开”拟制为虚开，故而虚开发票罪的虚开行为不包括“让他人为自己虚开”行为。

本案如果法庭认定C某等人具有让他人为自己虚开普通发票的行为，按照上述分析，他们也不应构成虚开发票罪。

（二）关于量刑方面，C某具有如下从轻、减轻的情节：

1.本案中陈霞安置点、小珰安置点的工程均未得到结算，存在先开票后付钱的情况。如果将前面开票，而后面都没有结算完毕的发票都一股脑地视为虚开，显然属于事实不清，指控的数字偏大。

2.本案中，有些发票开具后，通过WWJ的账户退回的款项并非税点返还款，而是借款性质。本案如果这些事实无法查清，属于事实不清，最后会加大对各被告人的误判，产生加重大家处罚的结果。

3.本案各被告人所虚开的发票均已实际缴纳税收，未造成国家税收损失。

4.C某并不管发票开具的事情，甚至其对虚开多少发票都不清楚的。也没有证据证明C某指使他人开具发票。

5.C某等人开具发票目的是为了结算工程款，这也是工程建设过程中的普遍现象。C某对这种普遍现象并没有产生犯罪的违法性认知，理应从轻处罚。

另外，刑法规定了情节特别严重的，处2-7年有期徒刑，但法律及司法解释均未对此进行规定。辩护人认为，在没有明确规定的情况下，是不宜轻易轻率认定其虚开发票具有特别严重情节从而进行跳档处罚的。

第二部分  C某的行为不构成恶势力集团犯罪、C某非犯罪集团首要分子

一、C某的行为无法形成与他人的犯罪集团，更不是恶势力犯罪集团

检察院指控C某与王某、曹某和汪某武在2011年以来形成了恶势力犯罪集团，事实证明此指控系认定事实错误。曹某是C某的表弟，王某与汪某武都是一个村的。他们是因为做工程而集合在一起，平时没有事情是不会在一起的。查《起诉书》的指控，C某在2011年选举的时候，确实得到他人的帮助，但指控这四个人从那个时候便聚集在一起，形成犯罪集团确系证据不足，事实不清。因为后续的事实无法达到这些指控的目的。比如2011年12月份发生的两件事（陈某霞、李某蓝被打和汪某仙被打事件）均系做工程被阻拦而发生的纠纷，且C某系事后去慰问，无论如何也无法得出C某与其他人形成犯罪集团的结论。

《起诉书》指控2017年10月23日发生的HH岛ZY公司施工被阻拦的事情，是何某某、C某两股力量合流的事件，更是无稽之谈。关于HH岛工程发生的事情，何某某、C某依法不构成强迫交易罪。何某某为维护自己的合法阻拦他人擅自施工，系维护自己合法权益的表现。C某根本未参与，谈何双方合流？关于此点，在前面第二起强迫交易罪的辩护中，已经得到充分阐明，不再赘述。

其实，我们仅仅看其涉嫌的罪名，如串通投标、虚开发票，就是典型的经济犯罪。强迫交易和寻衅滋事就算成立，也不具有“为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成恶劣影响”的特点。提醒法庭注意的是，C某并无开设赌场、非法拘禁、敲诈勒索等其他符合恶势力的行为。即使何某某符合恶势力条件，C某也不符合。在指控C某的强迫交易、寻衅滋事行为中，除掉王某取被他人殴伤外（该起事件中，其实C某本身就是被害人），没有一起是有故意伤害的。整个指控C某的行为中，C某不是送人去医院治疗，就是赔偿医疗费。试问，哪一个恶势力分子是如此以温和的方式去解决问题，化解矛盾的呢？如果说C某这些主动解决问题的方法都是恶势力的话，那什么又是善势力呢？下面，我们结合法律、司法解释的规定，来具体分析判断C某的行为到底属于不属于恶势力

1.不符合恶势力的组织特征

恶势力犯罪的组织特征是指有固定的纠集者经常组织他人共同实施违法犯罪。恶势力犯罪的组织固定人员应不少于3人。检察院指控2011年以来C某拉拢王某、曹某、王卫武，实施强迫交易罪和寻衅滋事罪，但即使从检察院的指控来看，王某、曹某和汪某武也没有参加强迫交易行为，更不要说强迫交易罪本来就不构成。这些人员之间系工作关系偶尔有联系，并非为犯罪活动而聚集在一起。

2.不符合恶势力的行为特征

恶势力犯罪的行为特征是以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次实施违法犯罪活动。

本案的实质系XX县海阳镇在征地过程中出现补偿价格不一而发生的纠纷，征地价格两年一调，2016年省政府调高了征地标准。如执行新标准则原被征地的群众不满；不执行新标准，则新征地无法进行。纠纷的双方其实是当地政府和村民。但由于XX县海阳镇、C湖村等地的征地拆迁费用未发放到位，新征地难以进行，因此引发村民不满。包含本案所谓的被害人陈某霞、李某蓝等他们企图以阻挠施工的方式逼迫当地政府和建设单位出面解决问题。这些所谓的受害者本身采取了错误的方式，导致发生冲突。他们在冲突中受到的伤害并非是C某等人故意为之，更并非无中生有、胡作非为的寻衅滋事行为。如汪春仙（侦查卷37卷第69页）就承认拦车不对。

3.不具有非法影响的特征

恶势力犯罪的非法影响特征是指在一定区域或行业内，有组织的多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成恶劣影响。应以影响的恶劣程度来评价是否存在非法影响特征。均为事出有因，并非在工程领域欺压百姓。

国家打击黑恶势力，应该突出本质特征，明确恶势力界限。由于恶势力犯罪与普通共同犯罪在参与人数、行为表现等方面具有相似性，为此《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》强调，要将有无“为非作恶、欺压百姓”特征作为审查判断恶势力的主要标准，同时明确规定，对于不具有“为非作恶、欺压百姓”特征，单纯为牟取不法经济利益而实施的违法犯罪，或者因民间纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。如第二点所阐述，该案系村民为多取得征地补偿而采取拦车迫使政府或业主出面解决问题而与建设单位发生冲突，不是为非作恶，更没有进行欺压。

二、C某并未与何某某形成一个统一的犯罪集团。首先所谓的双军合流的某某建设公司与ZY公司冲突时发生的事情并非犯罪行为。其次，2017年10月之后，C某并未与何某某一起从事具备恶势力特征的活动。虚开发票和串通投标行为系经济犯罪，并非恶势力犯罪的典型活动。

三、C某更非首要分子。仅仅在某些工程中存在经济利益。但未组织、领导、指挥他人从事违法犯罪活动。《起诉书》指控的七起寻衅滋事行为没有一起够得上犯罪，且大多数的所谓寻衅滋事行为（具体见辩护词中关于对寻衅滋事部分的辩护意见）并无其参与。控方在庭审中亦无证据指向其系首要分子，辩护人也没有看到、听到控方是如何论证其成为首要分子的。

综上，通过本案对C某起诉的各种行为的观察，稍微沾边一点的罪名是寻衅滋事罪，但《起诉书》指控七起，基本不成立。如前所述，《起诉书》指控的第七起其根本没有参与，《起诉书》上也没有提到其名字。除掉吴某源、王某取案其到过现场外，其他的他本人均未在现场，也没有证据显示其跟此案有实质性的关联。C某在工程中提醒他人，出了问题要报警处理，有人受伤后他前去慰问，这怎么能够算得上是恶势力的体现？辩护人认为，这反而是履行村主任职责和人情关心的体现。在完全不符合恶势力犯罪基本特征的情况下，轻易地将C某的行为定性为恶势力，有违法律，有违当前的国家政策，法院作为法治的最后一道防线，当阻之。

第三部分 C某不构成累犯

C某在2006年12月20日释放，按照法律规定，释放后5年内再犯徒刑以上犯罪行为，即在2011年12月20日之内再犯徒刑以上犯罪行为，是累犯。然，《起诉书》指控的2011年12月两起寻衅滋事行为并不构罪，2011年的水环境治理工程的强迫交易罪并不成立，所以，C某不构成累犯。

第四部分 关于财产处置意见

一、鉴于本案对恶势力集团的界定存在证据不确实、充分的情况，处置财产的前提存疑

二、对于指控C某构成寻衅滋事罪中的第14起，由于涉及王某宽那部分属于典型的民事纠纷，不存在强拿硬要王某宽财产的客观情况，因此对于所谓王某宽的损失不应计算在非法所得数额内。因为当时王某宽并未就双方丈量的浆砌片石挡墙的工程量提出异议，且后续也没有再进行测量。直到2019年1月份，他通过王某强才知道了工程量是1705.6立方米。况且其一直没有找C某等人催讨过，直到2019年10月公安征集线索才来报案。此案不构罪，当然不存在违法所得。

但为了妥善处理该纠纷，经C某同意，其家属代为支付了人民币4万元给法院，希望法院交给王某宽。王某宽本应通过诉讼解决的纠纷，没有经过诉讼，节省了资源。

三、关于串通投标保证金2996万元（第二次庭审时更改为3090万元），不属于犯罪成本，也不属于犯罪工具，不应纳入没收范围

公诉人认为各被告人利用该保证金进行串通投标，是犯罪成本，或者将保证金当作了犯罪的工具，因此应该予以没收。辩护人注意到公诉人当庭使用的有犯罪数额、犯罪成本和犯罪工具三个概念，但犯罪数额本身无法对该保证金进行科学定性，犯罪成本则是在犯罪过程中被消耗的，所以辩护人理解公诉人所说其实就是犯罪工具。因为犯罪工具确实属于应该被没收的范围。但，辩护人经过辨析，即使该保证金被定性为犯罪工具，也因为其不具备犯罪工具的本质特征，无法被法庭作为犯罪工具进行最终认定。理由如下：

第一，犯罪工具具有有意性，其必须在行为人主观故意支配下，有意识地用于犯罪活动。本案中，保证金仅仅起到让被告人具备参与到投标中的一个资格而已，不具有有意性。

第二，犯罪工具具有专用性。犯罪工具必须专门用于犯罪。行为人在犯罪过程中所使用的物品一般在日常生活中具有其他合法的用途，专用性将犯罪工具与行为人日常工作、生活中所使用的物品区别开来。如行为人用于投标而使用的印刷机、纸张以及其他通讯工具，这些均为行为人日常工作、生活所使用的，不具备犯罪工具所具有的专用性。

第三，犯罪工具具有直接性。就该工具可直接用于犯罪，对犯罪有直接联系，对犯罪行为和结果起决定性或促进作用。如用于抢劫或是杀人的凶器、用于赌博的赌具等。一般来说，保证金进了投标人账户，到了黄山市公共资源交易中心XX县分中心后，各被告人均丧失了对该资金的支配性，仅享有债权请求权。因此，对于仅具有担保作用，让各投标人能够参与到投标中来的保证金，因不具备犯罪工具的诸多特征，因此不具备被没收的条件。

第四，该保证金被反复运用，不应叠加没收。如开同一辆车去投标，不能因为投标了五次就将该车连续没收五次。用一把匕首伤人，连续伤害多人，就把这匕首没收多次。

第五，公诉人在第二次开庭时又明确提到保证金属于犯罪成本，应该被没收，是不正确的。因为成本是会被消耗掉的，然后转化为产品。而保证金在招投标结束后，是要归还的，所以保证金不属于成本。退一万步说，犯罪成本也不属于要没收的范围。

第六，在招投标过程中，投标人需要交付保证金，是担保投保人正确履行投标行为。如果违反了招投标法，已经交纳的保证金不予退还。所以没收保证金是一个民事合同行为，最多也被行政法所涵盖，断不属于在刑事诉讼中被没收的对象。

第七，如没收保证金，则违反了同案同判的原则。经过辩护人的类案检索，贵院作为一审的，黄山市中级法院作出二审的（2015）黄中法刑终字第00071号《刑事裁定书》和芜湖市中级法院2020皖02刑终156号《刑事裁定书》所载明的事实与本案极其相似，却并没有一起没收保证金的情形出现。根据最高院2020年7月27日发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，贵院不得对该保证金进行没收。

四、本案中被告人C某的房产和汽车均在2015年以前购买的，不属于犯罪所得。即使有部分被认定为犯罪所得，也应对是否夫妻共同财产进行甄别。检察院指控被告人的串通投标等犯罪活动发生在2016年以后，可知其财产取得并非非法所得。

五、关于串通投标的利润，无法得到准确认定，需要法院综合考量

（一）中审众环会计师事务所安徽分所出具的《C某等人串通投标工程获利情况专项审计报告》，所依据的材料残缺不全，无法反映六个工程的实际获利情况

1.一半的工程未竣工结算

安徽省月霞水库陈霞安置点移民安置房屋基础及室外工程项目、月潭水库小珰安置定移民安置房屋基础及室外工程项目和XX县率水路（横江路至黄山南路）道路提升改造及接线项目工程未竣工决算

2.审计所依据的材料残缺不全

黄山南路、新安路、齐云大道与黄山路交叉口三个工程项目承包人没有保留详细的工程成本资料，公安机关提供项目承包人留下的黄山南路、新安路工程项目利润核算资料不完整。

（二）审计过程未实际走访、勘查

1.从审计单位2020年10月20日接受聘请开始到11月4日做出报告，仅仅半个月时间不到。在这短短的时间内，其根本没有时间去从事实际走访、勘查

2.在签字的注册会计师王宏出庭作证时，也无法说清楚她是如何实地走访、勘查的，以及都去了哪里？找了哪些人？取得了哪些依据？相应的工作底稿根本就没有。

上述两点充分说明了，该审计单位所做的审计报告缺乏亲历性、真实性，完全是按照不完整的依据所做出的不科学的结论

（三）审计过程未体现完整的论证过程，仅仅按照不完整的数据简单地得出一个数字

（四）工程实际发生、应该发生的成本未足额扣减

1.工程建设过程中实际人工费开支庞大，且没有发票可以抵扣

2.按照工资表上的人工费支出仅仅是最基本的规范支出费用，不能体现工程实际发生的费用

3.尚有大量的工程建筑材料、机械施工未取得足额的发票或根本无法获取相应的发票

4.挂靠施工所发生的挂靠费用和其他额外支出未考虑在内

综上，法院应该对鉴定单位所做出的这份审计报告持高度怀疑态度，对于其确定的高达450015811.65元的获利数字不能简单地作为定案依据。法院可以酌情予以核减，按照正常建筑工程6%-8%的利润率进行核减或者另行委有资质的单位进行重新审计，以获得科学的结论，对本案有一个公正的审理。

本案总结

综上，C某并没有与王某、曹某和汪某武成立恶势力犯罪集团，他更不是恶势力犯罪集团的首要分子，同时也并非累犯。其对构成串通投标罪和虚开发票罪的行为认为法院查证属实愿意认罪认罚，但其一直认为自己无法构成强迫交易罪和寻衅滋事罪。同时辩护人独立辩护意见认为，C某对所犯事实供认不讳，真诚悔过，且在到案后如实供述串通投标的事实，系自首。但考虑到串通投标罪系单位犯罪，法庭应考虑到此点从轻处罚。鉴于虚开发票罪的主体必须是具有开具发票资格的单位，C某系自然人，也没有利用的单位或控制单位开具发票，无法成立虚开发票罪。

量刑建议

如果法院经综合考量，认定C某构成了《起诉书》指控的犯罪。考量C某所参与的所有事实与其在案件中的作用与诸多从轻减轻的情节，数罪并罚在有期徒刑6年以下较为恰当。C某表示如果罚当其罪，其愿意缴纳罚金，愿意认罪悔过，服判不上诉。在狱中认真改造，早日回归社会，重新做人。

以上辩护意见，如有合理之处，敬请合议庭予以采纳。

C某辩护人： 程达群 浙江群恒律师事务所律师

2020年08月31日一稿

2020年11月20日二稿

辩护人点评：本案系三年“扫黑除恶”尾声之“涉恶”犯罪案件。在辩护人接手案件时，起诉意见书指控第二被告人五个罪名。通过律师的会见阅卷，向检察机关提出自己的辩护意见，被接纳一部分，除掉了虚开增值税专用发票罪。在庭审辩护中，律师紧紧结合案件事实和我过法律及关于“扫黑除恶”若干司法解释、政策，对指控的四个罪名从不同角度提出了无罪的独立辩护意见。经过法庭审理，最后法院认定了第二被告人构成三个罪名，判处有期徒刑6年10个月。法院的判决书认可了辩护人的很多意见，如不构成强迫较易罪、不构成累犯、串通投标保证金不应该作为非法所得予以没收等等。尽管被告人对自己的罪名不服，对刑期有意见。但作为“涉恶”犯罪第二被告人，在当下的司法环境下，在第一被告人获刑18年的情况下，其所获得的刑事处罚可相对较轻，其家属是表示认可的。

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