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程达群律师 程达群律师,1973年出生,中共党员,浙江群恒律师事务所主任,杭州市第九届律师代表大会代表,杭州市律师协会调查委员会委员,杭州市钱塘新区优秀律师,杭州师范大学钱江学院“钱塘律师学院”名誉院长,黄山仲裁委员会仲裁员,达... 详细>>

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律师姓名:程达群律师

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亲办案例

方某某收受红酒被控贪污不应定罪之辩护词

方某某收受红酒被控贪污不应定罪之辩护词

某某市屯溪区人民法院刑事审判庭并各位审判员、人民陪审员:

安徽道同(现浙江群恒)律师事务所接受方某某亲属委托,指派我担任方某某的辩护人。征得方某某的同意后,本人多次会见、阅卷,对本案有了充分的了解。现以本案庭审查明的事实为基础,结合我国法律法规规定,发表如下辩护意见,如有合理之处,请予以采纳。

A、事实部分:

一、受贿部分:对受贿罪的辩护意见同第一位辩护人。另外补充一点:方某某所有犯罪行为都发生在中国十八大以前,18大以后就没有受贿行为了,这一点与本起某某风景区窝案其他被告人有较大的区别。

二:贪污部分:鉴于方某某已经在被采取强制措施前就交代了自己利用职务之便将他人赠送的红酒款领出来的事实,今天也当庭认罪,并如实供述了自己接收红酒并领取红酒款的整个过程。但由于事实的复杂性、主观认识的差异性和法律规定的细致性,对于罪与非罪以及此罪与彼罪的区别一般人并不一定分得清楚。同时由于辩护人有自己独立的辩护地位,就方某某是否构成贪污罪,我有不同看法。

第一,公诉机关指控方某某构成贪污罪的事实不清,证据不确实充分。

我们知道,刑法对贪污罪的规定是:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。在本案中,方某某要构成该罪的前提是案涉的该批红酒所有权属于股份公司。但是,纵观本案的所有证据材料,并不能充分地证明这一点。

按照控方的逻辑,由于X某将该批红酒赠送给了股份公司,因此在红酒到达采配中心仓库后就是国有财产了。我认为,这种看法不周密,未能完成入罪的严格证明责任。

按照我国《合同法第一百八十五条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”本案中,X某何时对谁做出了赠与的意思表示?其做出赠与意思表示在其公司处有无记录?股份公司又是谁做出了接受该批红酒的意思表示?本案没有一个这方面的证据。很显然,要通过论证X某是通过赠与的方式将红酒转化为国有财产在本案中证据链是断裂的。这不是公诉人所说的时间长了,记不清楚正常。而这是的重要事实。是必须要查清的。

另一方面,该批红酒到了采配中心后,并没有办理入库手续,也没有登记造册,更没有其他分管财务的领导介入管理,完全是方某某一个人做主处理。本案没有一个环节可以看出是该批红酒是作为单位财产在管理。完全是方某某一个人说了算。

从以上两个方面来说,本案指控方某某构成贪污罪是事实不清,证据不确实充分,难以入罪。

第二,本案不能排除X某是将红酒赠与方某某个人的可能。

1、作为一个商人,X某赠送红酒的目的是什么?还不是为了推销红酒吗?作为一个法人怎么能够达到推销红酒的目的?所以他是要将酒送给某一个能够将酒推销出去的人。方某某作为他在股份公司采配中心认识的唯一的一个领导,完全有可能是送给他个人。常情常理常识,送给酒店无法实现推销。推销

   2、红酒到达采配中心并不当然就是交付给采配中心。因为方某某的工作单位就是采配中心,物流单是完全可能写的是方某某个人,地址是采配中心。就像我们经常淘宝购物,发货到自己工作的单位,不能认为货物到达单位就是单位的货物一个道理。

   3、本案涉及的该批红酒貌似价值很大,市场价达到24万,但是证据显示X某说他这批红酒进价是5060元一瓶,这100件红酒对他来说其实就是6万左右,送给个人不是不存在这个可能。

   4、本案涉及的红酒赠送行为发生在2009年前后,X某连他当时饭桌上都有谁都无法记清楚,也无法回忆当时是怎么说的。我们不能单凭事后7年多一句话就认定受赠人。

    5、其实,本案应该可以看出是方某某个人私下接收并储藏属于自己的私人物品。之后,其将红酒发给员工做福利以及卖给股份公司下属两个子公司,均系其利用职务之便将自己获得的财产进行处理的私行为,但披上了公行为的外衣。

     综上,在无法排除案涉的该批红酒是赠送给方某某个人合理性怀疑的情况下,是不应该将该行为做贪污罪处理的。辩护人认为要合理合法的评价方某某对待红酒的行为应该是其利用职务之便,通过私下指使国有企业的在职人员利用国有企业的储藏空间,为自己获得的财产提供取得、存放并牟利的机会,并最终取得财产的违规违纪行为,该行为具有可责难性,但并不受刑法调整。

B、关于量刑方面:

1、被告人方某某系主动投案,并如实供述案件基本情况,依法构成自首。至于其对自己收受红酒行为的性质进行辩解,按照相关司法解释的规定,不影响自首的成立。2004326日作出的批复,法释(20042号《最高院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确说到“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”材料显示,2016 4147:30,方某某的第五份自首材料(补充材料)涉及红酒,价款12.6万及打到自己卡上的事实。而宣布刑事拘留是在2016415日上午。今天庭审交代的事实与其第一次供述是一样的,还是属于如实供述。

2、被告人方某某对被控收受红酒案的事实予以肯定。并明确表示其对自己将红酒款领出归自己所有明确表示是不对的。在庭审过程中,其认可了第一份供述中的内容。依据法律和司法解释的规定,其的行为可以从轻处罚。

3、被告人方某某所犯之事均是2008年左右的事情,截止点是2011年。在党的18大以后不再有犯罪行为。

4、本案的发生,并不能排除人情往来的因素。如果被告人方某某的行为构成犯罪,其主观恶性相对较小。

5、被告人方某某在以往的工作中,勤勤恳恳、认真敬业,并无前科。

6、被告人方某某悔罪明显,积极主动退赃。其在201599日,201642日先后两次到纪委去交代问题,并退赃共计18万元。

鉴于其认罪悔罪,并在纪委调查时便退赃完毕,依法应酌定从轻处罚。

      综上,请求法庭给予被告人方某某三年以下有期徒刑的刑事处罚,并适用缓刑。  

方某某辩护人:程达群 安徽道同(现浙江群恒)律师事务所律师

                                  20161125

 



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