苏某某被控非法买卖枪支罪一审辩护词 作者：程达群     时间：2021-04-21    来源：浙江群恒律师事务所

             苏某某被控非法买卖枪支罪一审辩护词

 黄山市屯溪区人民法院刑事审判庭并各位审判员：

     本人受被告人亲属委托并征得被告人苏某某同意，经安徽道同（现浙江群恒）律师事务所指派，担任被告人苏某某涉嫌非法买卖枪支罪的一审辩护人。现结合法庭查明的事实和我国法律规定，发表辩护意见如下，如有合理之处，请予以采纳：

    本辩护人对公诉机关指控被告人苏某某构成犯罪，鉴于被告人主动认罪，法庭也按照认罪程序进行审理，故认可公诉机关关于苏某某非法持有枪支的违法行为构成犯罪的定性。但辩护人认为苏某某涉嫌的应该是非法持有枪支罪，故不同意公诉机关对于被告人罪名的确定。下面本辩护人将主要从罪名的确定，犯罪事实的确定和犯罪情节的确定三个方面进行罪轻辩护。

一、被告人苏某某非法买入枪支的行为仅仅是侵犯了国家对枪支的管制秩序，并没有进一步危害到社会公共安全，依法构成非法持有枪支罪：

     由于我国刑法并没有就非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪进行明确的界定，故需要进行解释。在目前同样没有明确司法解释的情况下，需要从文义解释、历史解释、目的解释、立法解释等各个方面进行分析，以准确地对违法行为进行界定。

（一）文义解释：根据语言的字面含义或者专业语境进行的解释方法叫文义解释，其中最重要的是字面解释。按照该解释，买卖应该是为卖而买，否则应定非法持有；根据现代汉语词典的解释，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能称为“买卖”。买卖、贩卖和倒卖含义相同，只是称呼不同而已。主观上没有出卖的目的，客观上没有卖出的行为，单纯的买进行为是不能称之为“买卖”的。“买卖”包括两种情况:一是既有买进行为又有卖出行为，二是以出卖为目的的买进行为。

（二）历史解释：当时的立法本意是对于自然犯而言，对于需要司法鉴定来认定枪支的规定其实是标准的法定犯，因该标准不断变化，一般公民不易明确的认识，所以对这种仅仅自己用于正当用途的行为，宜定非法持有，以实现罪刑责相适应。由于我国枪支管理法并没有对非制式的枪支进行明确的界定，确定枪支的依据仅仅是公安部自行制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007），而于2008年3月1日实施的该规定是周永康领导下的公安部在奥运会前夕修改的，较之于2001年的标准，提高了将近10倍的标准。2001年8月7日发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定构成枪支的条件为“将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”（经相关部门测算：认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米）。对于如此剧烈的变动，一般的民众根本无法辨识，导致华夏大地假枪真罪的案件遍地开花，很多原来卖玩具仿真枪、买仿真枪的都因为标准的严格限缩而纷纷入罪。

（三）目的解释，从社会危害性上看，对于买卖型枪支犯罪，卖方与买方无论从主观恶性还是行为的客观危害分析，都相差悬殊。涉及枪支弹药犯罪危及的是公共安全，在非法买卖枪支行为中，正是出卖者的出卖行为导致枪支流失到社会上，危及到不特定多数人的人身、财产安全。实际上，单纯的购买枪支行为并不具有这些特征，其对社会危害是有限的。立法着重打击的是出卖行为，买卖、贩卖、倒卖的重点在于“卖”，而不是“买”，甚至没有购买行为，单纯的出卖行为也涵括在贩卖、买卖中。

（四）从立法规定来看，对于单纯购买行为构成犯罪，我国刑法是作了明确规定的，如购买假币罪、收买信用卡信息罪、购买增值税专用发票罪、收购盗伐、滥伐的林木罪等等。对于买卖型犯罪，如果惩罚双方行为，刑法都单独将双方行为明确列举出来:一种是同条并列列出，如第171条规定的出售、购买假币罪;另一种是分条分别规定，如第207条规定非法出售增值税专用发票罪，第208条规定非法购买增值税专用发票罪;否则，如果刑法仅规定一方行为，另一方行为则不构成犯罪。

（五）参照贩毒罪的有关解释（2015年武汉会议纪要），无证据证明购入毒品用于贩卖的，达到非法持有数量的定非法持有毒品罪，达不到非法持有数量的不做犯罪处理。同样，买入压缩气体为动力的枪支如果没有证据证明是用于出卖，那么持有一支的不构成犯罪，两支以上构成犯罪，构成非法持有枪支罪。这样的推理，方才符合法律正义的本质，符合刑法体系的完整，符合法律逻辑的一致性。

（六）一个罪名的确定，关键在于违法行为所侵害的客体。客体就是国家立法所保护而被违法行为侵害的社会秩序。对于枪支类案件来说，从侵害的客体来看，非法买卖枪支罪侵犯的是不特定的公民生命、健康和公私财产安全；非法持有枪支罪侵犯的是国家对枪支、弹药的管理制度；刑法相对于非法持有枪支罪而言，对非法买卖枪支罪配置了更重的刑罚，是因为买卖行为较之持有行为具有更重的梯度危害：买卖行为引致了枪支的传播与流动性，导致国家对枪支管理的失控，继而成为各类暴力恐怖、黑恶犯罪案件的源头，对公共安全构成了实质的危害与威胁。而对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，其行为并未引发枪支的传播与流动，因此，不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。在当前司法实践中，存在大量因爱好、痴迷、收藏等原因购买枪支的行为，且行为人大多为青少年人群，购买渠道多为网络交易平台，其客观危害与主观恶性均与一般意义上的枪支交易行为存在实质的区别。

（七）鉴于目前司法实践中机械适用法律，将单纯的买入枪支定三年有期徒刑为起点非法买卖枪支罪是对法律做了扩大解释，产生了刑法适用畸重的不良社会效果。因此很多法院在司法实践中，已经按照宽严相济的原则，按照非法持有枪支罪的真正内涵，将买入枪支自用的行为定非法持有枪支罪，取得了良好的法律效果和社会效果。

二、苏某某购买的枪支用于自己把玩收藏，其违法情节非常轻微，不具有社会危害性。鉴定机构作出的司法鉴定存在程序上的重大瑕疵，难以全面完整科学地反映苏某某的违法性。

（一）被告人苏某某的违法事实不具有社会危害性。据法庭查明的事实，被告人系大型企业高级管理人员，又是大学毕业生，其购买的枪支仅仅由于在家里打靶，到屋顶上大瓶子等无害社会目的。没有任何证据证明，也没有任何迹象显示其持有的枪支有卖给、送给他人的倾向，同样也没有证据、任何迹象显示其可能将枪支用于打架斗殴等非法行为。因此，就事实方面而言，其仅仅处于爱好，为减轻工作压力而买入枪支把玩，完全是一种不具有社会危害性的行为。其被追究法律责任，仅仅是因为他触犯了我国关于枪支严格管控的法律制度而已。基于这样的事实而违法，法律当有宽容之心。

   （二）被告人苏某某的违法行为情节非常轻微。查本案鉴定意见，被告人持有的四只枪支枪口比动能分别为12.3、12.33、5.81和3.71焦耳/平方厘米，其中两只枪支距离枪支鉴定标准的1.8焦耳/平方厘米非常接近。如果按照2001年枪支鉴定标准，苏某某完全不构成犯罪。即使是按照2007年的新标准，苏某某持有的两只枪也接近不是枪支，出于处在枪与非枪的边缘，可以看出，苏某某涉案的犯罪情节非常轻微。对于此无心轻微之违法行为，法律当有容忍之意。

（三）控方对被告人持有的枪支进行鉴定，其鉴定程序存在重大瑕疵，依法难以作为定案依据，更难以反应被告人的违法性程度

1.本案案卷材料没有反映出作为鉴定对象的“送检材料”具备真实性和同一性。没有能够充分证明相关的勘验检查笔录、提取笔录、搜查笔录中体现的鉴定对象就是鉴定意见书中所使用的“送检材料”。

2.鉴定程序里缺乏复核程序，难以保证鉴定结论的准确性。按照公安部（公通字【2010】67号）2010年12月7日发布执行的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第七项规定：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。《枪支、弹药鉴定书》应附检材、样本照片等附件。查本案鉴定意见书，缺乏复核程序，辩护人有充分理由认为鉴定程序不合法不科学，可能存在错误，不能真实反映涉案物品的违法性。

3.鉴于《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的”的行为即构成犯罪，且被告人也已经认罪，这里被告人以及辩护人并不申请法庭重新进行司法鉴定。但在鉴定意见存在疑问的情况下，法律当做出对被告人从轻处罚的判决。

三、从主观认识因素来看，被告人苏某某亦存在可宽容可从轻处罚之处。被告人苏某某对我国管制枪支的制度明知但存在侥幸心理，但对其所购买的枪支是否为法律禁止持有的枪支不存在明知。

（一）被告人对犯罪对象的认识存在错误，当可以减轻从轻处罚。

论证苏某某非法持有枪支是否构成犯罪的情况下，需要明确其对所购买的枪状物是否为枪支需要明知。既然公安机关都无法明知其持有的枪状物为枪支，尚需要通过鉴定才能明确枪支的属性，那么，对于一个普通的公民要其对购买的仿真枪具备明知其为国家严格管控的枪支恐怕不符合实际。既然其不明知购买的是枪支，在犯罪对象认识上存在错误，一般是不宜定罪处罚的。鉴于被告人自己已经认罪，辩护人在此提醒法庭，此节当可以作为对被告人从轻处罚的依据。

（二）被告人对其非法买入枪支的违法性的认识存在侥幸，但并非刻意违法以实现不法目的，当可以减轻从轻处罚。尽管被告人对其所非法持有的枪支存在不明知的问题，但其对国家管控枪支的法律应该明知，或者推定明知。但其对非法持有枪支是用于把玩收藏，认为不会受到法律追究属于一种侥幸心理。鉴于其非法持有枪支的并非出于非法目的，更不是用于非法用途，不是实现非法目的，此节应当作为减轻其处罚的依据 

四、被告人苏某某的违法行为在接受处罚时应考虑如下法定、酌定减轻从轻情节：

    （一）法定减轻情节。被告人在未被采取强制措施之前便主动到公安机关交代了犯罪事实，且与查明的一致，供述稳定，应认定为自首。对于自首，应该减轻从轻处罚。综合本案被告人非法持有枪支的主观动机、违法性认识不足、未用于非法用途、认罪悔罪、人身危险性小等综合判定，应予以减轻处罚。

（二）酌定从轻情节：

     1.其购买如的枪支未用于非法用途。考虑到一般买入枪支的多用于打鸟、打架，有些用于抢劫、贩毒等非法用途，而被告人仅仅在家里打靶，没有社会危害性。

     2.到案后，被告人坦白交代，主动交代枪支放置的位置，并协助公安机关进行搜查，在各个阶段的供述稳定，认罪悔罪态度明显。

     3.被告人积极悔改，以自己的行动弥补损失，主动积极配合侦查机关抓获了上家张平，遏制住了非法出售枪支的源头，具有立功表现。

 4.在羁押看守所期间，被告人也是积极认真改造，获得黄山市看守所的认可。

五、对被告人苏某某的人身危险性进行审查，可以认定其不具备人身危险性，依法可以适用缓刑

（一）被告人苏某某大学毕业、工作稳定、家庭和睦，没有重新犯罪的任何动机，适合教育改造；

（二）被告人工作单位出具证明，证明其工作岗位重要且工作认真，并无违法违纪行为；

（三）被告人苏某某具有自首、坦白，悔罪的从轻处罚情节；

（四）被告人并无前科，且系初犯、偶犯，应得到法律的宽宥；

（五）被告人所处社区同意接受其进行社区司法矫正。

综上，建议法庭考虑到辩护人提出的上述关于罪名变更以及诸多法定减轻、从轻及酌定从轻处罚的相关情节，考虑到被告人不具备人身危险性，具有可教育可改造性，对被告人苏某某以非法持有枪支罪减轻处罚判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。

     苏某某辩护人：程达群，安徽道同（现浙江群恒）律师事务所律师

                                      2016年3月24日

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