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程达群律师 程达群律师,1973年出生,中共党员,浙江群恒律师事务所主任,杭州市第九届律师代表大会代表,杭州市律师协会调查委员会委员,杭州市钱塘新区优秀律师,杭州师范大学钱江学院“钱塘律师学院”名誉院长,黄山仲裁委员会仲裁员,达... 详细>>

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律师姓名:程达群律师

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执业证号:13301200710863924

执业机构:浙江群恒律师事务所

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亲办案例

Babala.cas被控合同诈骗罪二审辩护词

****中级人民法院刑事审判庭并各位审判员:

浙江群恒律师事务所接受Babala.cas的委托,担任其被控合同诈骗罪一案在二审程序的辩护人。辩护人接受委托后,再次会见了上诉人,听取了他的意见,并再次查阅了案卷材料。鉴于本案二审法院采取书面审理的方法,故在此辩护人根据法庭查明的事实和我国法律规定,发表二审辩护意见如下:

辩护人认为一审法院将一个民事纠纷的案件当成刑事案件来进行判决认定,系事实认定错误,法律适用不正确,二审法院应该予以纠正。

一、本案系一个民事纠纷的案件,并不涉及刑事犯罪中合同诈骗罪

本案实际上是一个正常的商品贸易行为,因为货款支付时间未到,几个“被害人”去报案,公安立案后将本是一个民事纠纷的案件演变成了刑事案件。在此案中,几方当事人均系巴基斯坦人,他们基于巴基斯坦的交易习惯,先交付货物,等到6个月或1年后再付款,以尽量强化资金的使用率,获得较高的收益。

(一)在Babala.cas和尼亚兹德交易中,双方系直接贸易方,但付款时间未到,而且尼亚兹一直在和Babala.cas商讨付款的事情,在刑事诉讼过程中,尼亚兹还希望Babala.cas能通过将其在巴基斯坦的土地给他抵账。Babala.cas和尼亚兹的交易属于正常交易,系民事上的合同行为,Babala.cas没有非法侵占尼亚兹财产的故意。

(二)在哈非、塔里克跟阿斯戈、郭某某的交易中,Babala.cas是一个担保人的角色,促进了贸易的进行,并顺带赚点差价。其中由于伊姆兰对Babala.cas的信任,哈非、塔里克对伊姆兰的信任,导致了这个贸易得以正常进行。由于郭某某不知基于何种原因将哈非和塔里克的微信拉黑,并被代表郭某某、塔里克就是永远消失,并企图侵吞部分货款。而Babala.cas并非交易的一方,其不具备支付货款的法定义务,只是一个担保的角色。从这个角度来说,指控Babala.cas构成合同诈骗不能成立。

(三)根据塔里克的证言,其供货时间是在2018年5月12日到16号,按照正常交易习惯,根本没到支付货款时间。但是他们在2018年5月20日就去公安局报案,而后者在当天就立案了。Babala.cas于2018年5月26日被传唤去讯问,随之被刑拘。公安局立案到后果就是郭某某、阿斯戈无法回国正常处理贸易纠纷问题,而Babala.cas也因为被限制了自由而无法处理货物贸易纠纷。

综上所述,该案就是一个发生在巴基斯坦人之间的正常贸易行为,不涉及刑事犯罪。Babala.cas并没有虚构事实,欺骗对方当事人,对方各当事人也没有因Babala.cas的行为而陷入错误认识,主动交付财物,因此Babala.cas的正常贸易行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成。

二、本案一审的证据尚未达到确实、充分的程度,依法不能认定Babala.cas构成合同诈骗罪

(一)Babala.cas在侦查阶段的有罪供述不能作为证据使用。

1.根据刑事诉讼法第九条的规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。”由于上诉人Babala.cas不通晓汉语,只能进行简单的口头的表达,对于书面语言无法领会其含义。鉴于Babala.cas对该证据采取否认态度,认为书面上的语言并非其真实意思表示,因此对于其在侦查阶段的供述,由于没有得到翻译的帮助,所以不应作为证据采纳。

2.Babala.cas的有罪供述中2018年5月31日第3次和6月11日第7次的同步录音录像视频缺失。无法证实公安机关在讯问Babala.cas时遵守了相关规定,比如是否按照Babala.cas的真实供述进行笔录,笔录是否读过给Babala.cas听后再签字等情况。辩护人查看了其他9次同步录音录像,对Babala.cas的讯问存在着诸如图像抖动厉害无法看和听,有图像无声音,最后没有宣读后让Babala.cas签字等现象,这些情况结合Babala.cas对其有罪供述的否认,法庭不应采纳。

3.Babala.cas当庭还提出了其在作出有罪供述是在侦查机关威胁他的情况作出的,当时天很热,让他看他妈妈哭的视频,他产生心理压力,于是就做了有罪供述。根据《刑事诉讼法》第56条的规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、上诉人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此,只要上诉人提出了该证据系非法取得的理由,不管在哪个阶段,法院都应该查明该证据是否属于非法取得,而不是当庭直接予以驳回。二审法院应该对比视频内容,确定Babala.cas的有罪供述是否是其真实意思表示,而不能直接采纳书面供词。

结合Babala.cas在侦查阶段没有得到翻译的帮助,有罪供述同步录音录像或者不存在或者有各种瑕疵以及其提到的收到胁迫的理由,对于Babala.cas在侦查阶段所做的有罪供述,法庭应该予以排除,不得作为证据使用。鉴于一审法院直接将该供述作为证据使用,导致出现错误的结论,希望二审法院对此予以纠正。

(二)本案证人沙杰的多次证实Babala.cas跟他谈过诈骗尼亚兹、塔里克和哈非的证言难以采信。经查,沙杰尚欠Babala.cas人民币50万元钱,其与Babala.cas存在严重的利害关系,其所做的证言存在真实性问题。因为一旦Babala.cas构成犯罪,要判处10年以上有期徒刑,那么其在很长一段时间内就可以不用还Babala.cas的钱了。据此,辩护人曾经申请一审法院对该份证词进行严格审查,在沙杰的证言不能和其他证据相印证的情况下,不应予以采纳。但最后一审法院对沙杰的证词完全采纳,直接导致Babala.cas入罪。辩护人认为,该份证据是最直接、最能体现案件内容的,但由于其真实性有疑问,所以直接采纳后就更会扭曲事实,导致一审法院陷入错误认识而作出错误判决。

(三)本案中,对于哈非提供的微信音频,存在着来源合法性、形式合法性等问题,难以称为指控Babala.cas构成犯罪的证据。该份证据,控方主要用来指证Babala.cas和郭某某存在合谋,共同诈骗哈非、塔里克和尼亚兹的事实。但是,与Babala.cas通话的女人声音是不是就是郭某某的声音存疑,因为在鉴定意见里并没有提到对该女声跟郭某某的声音进行同一性鉴定。另外,据控方举证该份证据来源于哈非,而哈非又是从一个叫做ajmadi的人那里获得的录音。那么这个ajmadi又怎么会有Babala.cas和“郭某某”的录音,该录音从通话习惯来听应该是电话录音,又是怎么变成了微信语音,并进行保存发送的呢?对于该份传来证据,由于来源可疑,形式不合法,不应该作为证据予以使用。

(四)对于案卷里大量的微信聊天记录,书证,转账记录等显示各方都一直在正常贸易,没有任何诈骗的嫌疑。这些证据不足以证实Babala.cas进行了犯罪行为,反而显示了各方按照贸易惯例,进行着正常的松子交易行为。

考察辩护人所提到了这些证据上的疑点,如果认真分析采纳,均会得出Babala.cas不构成犯罪的结论。但是,一审法院均未对此详加评析,大量忽略,造成Babala.cas直接入罪的结果,二审法院应该予以纠正。

三、本案中,Babala.cas的行为不符合我国法律关于合同诈骗罪的构成要件

根据我国刑法,所谓的合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,通过虚构事实、隐瞒真相、设定陷阱等手段骗取对方财产的行为。或者是合同一方当事人故意隐瞒真实情况,或故意告知对方虚假情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示,从而与之签订或履行合同的行为。我国刑法还具体列举了几种典型的合同诈骗表现形式:

“1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。

2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。

3.没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同方法,诈骗对方当事人继续签订和履行合同。

4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。

5.以其他方法骗取当事人财物。”

据此,公诉人认为本案上诉人Babala.cas符合上述五种情形中的第3种和第4种情形,即“先履行小额合同或者部分履行合同方法,诈骗对方当事人继续签订和履行合同,同时还收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。”

但辩护人通过本案的审理发现,Babala.cas的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成,不应定性为合同诈骗罪。

(一)主观上Babala.cas不存在非法占有的目的。Babala.cas在中国国内有公司,是法定代表人。在巴基斯坦有大量土地等财产,在中国国内有1280多万元的债权。其在国内贸易正处于上升阶段,断无进行诈骗的必要。一审法院认定Babala.cas联合郭某某等人采取高买低卖的方式进行松子贸易,系不正常的贸易方式,正是非法占有他人财产的一种表现形式。其实这是他们迅速脱手松子,获得现金去投资另一笔交易的方式。他们利用支付货款的时间差去获得提高资金使用率的机会,正是生意人进行理性盈利生意的正常表现。所以,就Babala.cas本人来讲,其并没有必要通过诈骗别人财物的行为来获取不当收入。实际上,他是按照巴基斯坦人的交易规则和交易惯例,正常地在进行松子的贸易,主观上没有诈骗的故意。

(二)并无证据确证Babala.cas和郭某某合谋诈骗被害人财产行为。一审法院认定Babala.cas跟郭某某是合谋诈骗被害人的财产,将Babala.cas、郭某某和阿斯戈视为一个整体,系错误地认定。如同在事实部分所指出的那样,在尼亚兹方面,是Babala.cas和他直接贸易。在哈非和塔里克部分,Babala.cas只是一个中间人,并不是贸易的一方。Babala.cas只对尼亚兹有付款义务,并无对哈非和塔里克有付款义务。在案的音频资料,在证据的三性方面辩护人已经多次提出了质疑。就内容而言,即使说确实系Babala.cas和郭某某的对话,也无法得出Babala.cas跟郭某某是在密谋获取他人财产。这些对话无非是提到如何去收购别人的松子,如何装袋以及货物何时到等问题。除掉这个存疑的音频,其他方面的证据并不能有效地支持郭某某跟Babala.cas是一伙的,是谋划非法占有被害人财产的。更不用说指控Babala.cas是主谋了。

(三)Babala.cas在被抓前一直在绍兴柯桥区工作生活,并无逃匿行为。Babala.cas如果真的事实了诈骗行为,他没有必要使用自己的真实账户,也应该和郭某某、阿斯戈一样隐匿不见。但是,Babala.cas一直在绍兴市柯桥区正常生活。认定其收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿是站不住脚的。即使把郭某某、阿斯戈跟Babala.cas看成一伙的,那也不能将郭某某、阿斯戈的出逃行为等同于Babala.cas的出逃行为。所以Babala.cas的行为并不符合我国刑法关于合同诈骗罪的犯罪构成。因此,辩护人认为Babala.cas的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成,依法不构成合同诈骗。

综上,请求法庭依法撤销原一审判决,宣告上诉人Babala.cas无罪。

Babala.cas二审辩护人:程达群,浙江群恒律师事务所律师

                                            2019年11月21日

  

 

 



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