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律师介绍

程达群律师 程达群律师,1973年出生,中共党员,浙江群恒律师事务所主任,杭州市第九届律师代表大会代表,杭州市律师协会调查委员会委员,杭州市钱塘新区优秀律师,杭州师范大学钱江学院“钱塘律师学院”名誉院长,黄山仲裁委员会仲裁员,达... 详细>>

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律师姓名:程达群律师

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执业证号:13301200710863924

执业机构:浙江群恒律师事务所

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亲办案例

J某某被控组织、领导黑社会性质组织罪、非法采矿罪 敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪 虚开发票罪和行贿罪辩护意见书

J某某被控组织、领导黑社会性质组织罪、非法采矿罪

敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪

虚开发票罪和行贿罪辩护意见书

Q市CCSS县人民法院刑事审判庭并各位合议庭法官:

     浙江群恒律师事务所依法接受被控组织、领导黑社会性质组织罪、非法采矿罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、虚开发票罪和行贿罪之被告人J某某的亲属委托,并经J某某同意,指派我担任J某某的辩护律师。辩护人在接受委托后,于2018年10月10日将此案报送浙江省杭州市律师协会备案,后者于2018年10月12日下发指导意见。在本案依法进入审查起诉阶段后,由于QQSS监察委以被告人J某某有涉嫌行贿行为需要调查为由,限制律师会见。直到2019年元月31日辩护人才在杭州市**区看守所第一次见到了J某某,之前其分别被关押在QQSS市看守所和QQ县看守所。2019年3月20日,将此案报送QQ市律师协会备案。在开庭前一个月内,辩护人所在浙江群恒律师事务所依法组织全所执业三年以上律师进行集体讨论,并将讨论结果报送杭州市律师协会,同时将案件辩护代理情况报QQSS县司法局备案。在开庭前,参加了两次庭前会议,并在开庭前将辩护意见发送给QQSS法院刑庭主审法官。为履行律师的辩护职责,确保被告人罚当其罪,不人为拔高,特依据事实和法律作辩护。

下面,辩护人将对犯罪嫌疑人J某某被控的八个罪名逐一进行辩护:

 一、J某某不构成组织、领导黑社会性质组织犯罪

      辩护人认为:起诉书认定J某某构成组织、领导黑社会性质组织罪事实不清,证据不足,适用法律错误。

J某某与他的几个生意上的伙伴之间形成的关系并不具有我国《刑法》第294条的规定的黑社会性质组织需要具备的以下四个特征,下面辩护将紧紧结合黑社会性质犯罪构成要件进行理性分析:

    (一)J某某和被指控犯罪的其他几个被告人间不存在所谓的“组织”,缺乏组织特征

     J某某与其他被控参加黑社会性质组织犯罪的其他被告人间是因为承揽工程时,因为工作需要,或者临时到J某某处打工,或者临时跟J某某合作,他们之间并不存在所谓的组织,其成员之间的活动更谈不上犯罪活动,即J某某他们的行为不具备该类犯罪所必须的组织特征。

     1.没有明确的形成时间和成立的标志。公诉机关指控J某某组织的黑社会性质组织,主要工程领域内形成。但看到的证据材料这些被告人其实都是因为挖沙而临时有需要才到工地上来一下,还有人不来的。比如JCQ、WXY、WH等。

     2.没有固定的活动场所:J某某与本案被指控参加黑社会性质组织犯罪的王##¥、网**、&……等都是平等的朋友、生意合作关系。他们或者是亲戚,或者是因为做工程而认识,但彼此之间并无固定的组织,也没有经常聚会的场所。      

     3.没有核心,没有层级,不存在控制:无证据证明该“组织”存在为组织成员普遍认可的下级成员服从上级的规约。在这些人中,并不能明确判断出具体的组织者,也不能确定具体的领导者。众多的人之间,要么是基于亲情,蒋%¥是堂兄弟关系,JCQ也是亲戚还有YCG,LZJ也是从小就认识的,要么是基于友情,要么基于利益上的合作关系,他们之间并没有组织性。

    4.没有集中活动、聚会 ,唯一的一次聚会就是白天**酒店(补充侦查卷p130)。其平时基本不在一起,十个人聚齐的机会一次都没有,这个在开庭发问时候每个被告人陈述一致,基本可以肯定。

     5.没有组织的形式:充其量就是开工时候搞个猪头祭拜,是封建习俗,不具备组织形式

     6.没有一个组织所必须的规章规约:公诉机关指控他们有不成文的规则,其实也就是像朋友一样要求他们不要吸毒、赌博等,并无规约。他们做事情也是按照工作的需要进行分工,并无严厉的制度约束,也不存在谁的话必须听,不听谁的话就会受处罚。其他人之间也并不是很熟悉,更不存在所谓的组织。

     7.这些被告人都有自己的独立收入来源,并不依靠J某某生活,且其行为具有极大的自主性,时间都是自己自由安排分配。比如WXY就是不听命于J某某的,具有极大的自由活动空间。比如JHJ有养鱼基地,还有工资,平时也不在工地上。YCG做工地,帮别人施工。即使是在J某某那里做事也是按照市场价拿8千到1万元1个月的工资。

    8.不具备长期性,稳定性的特征

    该“组织”成员相互之间关系一般、接触不多,联系并不紧密,成员人数不是很固定,往往根据需要召集一定的人数,时多时少,时聚时散,其中数个成员经常脱离团伙作案,并未形成人员固定、分工明确的犯罪组织。这十个被告人间彼此都不是很熟悉。JHJ说彼此都不接触。WH连J某某都不认识。YCG施工员,LZJ和YF记账,其他人基本都不在工程领域活动。

    小结:涉黑案件所要求的组织特征是该类犯罪的基础性特征,是所有有组织犯罪必备的条件。通过上面对本案的分析,J某某他们只是在工作过程中自然形成的工作分工,而不是为从事犯罪活动而成立的组织,他们之间联系松散,活动随意,不存在控制与被控制的关系。由于基础性的特征都不具备,就失去了有组织犯罪的根基,因此单就这一个层面来看,J某某的行为就无法构成组织、领导黑社会性质组织罪。

 

    (二)J某某与其他被控参加黑社会性质组织犯罪的其他被告人间并不存在该类犯罪所必须的经济特征,即有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。认定J某某构成组织领导黑社会性质组织犯罪不在于其拥有一定的经济实力,而在其是通过组织的经济实力来支持该组织的活动。

     1.本案中所有被告人,其获得利益都是自己的利益,并没有所谓的组织利益。本案的几名被告人也没有在组织的计划下获得财富,或者将个人财物投入组织的活动中。其经济收入绝大部分是合法收入。J某某将承包工程所得均用于购房、买车等个人用途,并没有将获利用于所谓组织的发展使用上。

     2.本案中各被告人通过承包工程或参与工程建设工作获得的收入均用于购买私人物品,并无将财产投入“组织”使用。黑社会性质组织,要求“具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”“经济实力”的界定,是衡量黑社会性质组织是否能够称霸一方的关键所在。本案中几个被告人间并没有形成所谓的组织,这几个人分工合作整来的钱除了多几套房子和几部车子外,并无足够多的经济实力用于对外活动。本案不存在大家将财富用于组织活动或维持组织的存在与发展,比如说购买工具、提供活动经费,为组织成员提供医疗费,为组织成员提供日常开销等,还有为组织寻求保护等。

     3.J某某、YCG等通过挂靠公司通过正常招投标获得工程承包,并无采取非法途径。由于J某某主要凭借自己在工程承包中具有经验,群众工作做得顺畅,所以工程经常中标。J某某的收入都是通过合法程序中标的,获取收益后也是归个人所有,其将所获得的收益基本上都用来买房子,车子,对于其他参与者是按照工程建设等分工给予报酬。其并没有所谓的组织将财富用于组织活动或维持组织的存在与发展。

     4.公诉人指控各被告人利用非法活动获取非法利益高达160万元。这个指控是不成立的,其通过非法采矿只获得16万元,即使构成敲诈勒索,按照起诉书的指控也只获得了103498元。

      小结:刑法第294条要求黑社会性质组织必须“有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”。本案中J某某并没有通过违法犯罪的手段来获取经济利益,其也不具有一定的经济实力,更为关键的是,J某某通过工程承包获得的收入均转化为了个人财产予以固化,并没有用于支持所谓组织的活动。因此,对照刑法的规定,经济特征也不存在。

 

    (三)J某某与其他被控参加黑社会性质组织犯罪的其他被告人间并不存在以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压残害群众的情形,不具备该类犯罪所必须具备的行为特征。

      黑社会性质组织需要在非法控制一定区域或者行业范围,以暴力、威胁或者其他手段为非作恶,称霸一方,严重破坏控制范围的经济社会生活秩序。暴力性是黑社会性质组织的行为特征中相当重要的一点。对社会的非法控制性是黑社会性质组织的本质特征,而这种控制需要通过一定手段才能够完成。因此,组织成员为达到目的常常不择手段,甚至是使用暴力。而所谓“其他手段”是指除了暴力以外的其他使人不能反抗的手段,比如以滋扰、哄闹、聚众等其他方式干扰、破坏正常的经济、社会生活秩序;或者是利用组织的影响对他人形成心理上的威慑。

      在本案中,公诉机关将J某某及其他被告人间偶尔发生的非法采矿、讨要债务以及因发生民间纠纷而稍加动手的行为描述为一个个犯罪,进而认为他们这些犯罪行为就是为非作歹的外在体现,进而将其描述为涉黑案件行为特征而筐入黑社会性质犯罪。其实,这些行为是孤立的,非组织性的;不是经常发生的,是偶发的;这些行为不一定都构成犯罪的;这些行为很多J某某本人根本不知道的,更不要说指使、组织了。通过下面辩护人对J某某构成的个罪辩护中,就可以清楚地看出:本案不存在涉黑案件需要的行为特征。一般的黑社会性质组织犯罪都伴随有大量的暴力行为,很多都有使得受害人伤害乃至死亡的事情发生。具体到本案,可以发现,指控J某某构成组织、领导黑社会性质犯罪的行为特征的个罪均不符合行为特征:

    1.非法采矿行为,J某某是因为不懂采砂是犯罪而触犯刑法,其也主要不是通过挖沙作为获取财富的主渠道。比如在WTT乡LT村采砂只卖出16万元,而在WTT乡SJ村采出来的砂石基本上都堆在WT砖瓦厂内,数量达8210m³。J某某在挖沙过程中都是通过协商的手段获得土地租赁,也给了出租方合理的对价,没有欺压农户的事情出现。

     2.敲诈勒索行为:并非J某某实施,所得非归组织所有

     3.聚众斗殴行为:并非J某某实施,与J某某无关,与组织利益无关

     4.寻衅滋事行为:或者并非J某某所为、或者与寻衅滋事的主观目的和客观行为不吻合,均不能认定,即使存在,也跟组织利益无关

     5.非法拘禁行为:并非J某某所为,即使认定,也是J某某的个人财产,非关组织利益

    6.虚开发票行为:并非J某某所为,也非组织行为,更非关组织利益

    7.行贿行为:或者被索贿而无罪,更关键的是并无请托事项,未谋取非法利益和合法利益。不是拉拢腐蚀,而是有所索贿

    8.公诉机关指控被告人拉拢腐蚀基层政权组织人员,说法不正确。YSG、WXY等人不是基层政权组织的人员,只是是村民自治组织人员。

    小结:涉黑案件中,各成员必须基于概括的故意,通过实施打架斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索等方式,显示其为非作歹、欺压百姓、称霸一方的特点,这些特点是黑社会性质犯罪所必须具备的典型特点,没有一系列的暴力性犯罪行为,就难以将其行为与普通的犯罪相区别开来。通过刚才对个罪的分析,可以很轻易地发现,J某某或者不存在被指控的违法行为,或者其行为根本不是有组织地犯罪,其行为也不是欺压百姓,横行一方。此案跟许多涉黑犯罪中存在大量的斗殴伤害、存在枪支等现象大相径庭。基本没有大型斗殴行为,唯一的一次所谓聚众斗殴还是与J某某无关的其他人因开设赌场而发生。因此,J某某被指控组织、领导参加黑社会性质犯罪缺乏行为特征。

     (四)J某某的行为根本构不成组织、领导黑社会性质犯罪所必须的“非法控制性”。如果说前面所提出的“组织特征”“经济特征”和“行为特征”尚属于外部特征的话,那么组织、领导黑社会性质犯罪的本质特征在该组织的“危害特征”,即其的“非法控制性”。查看本案对案卷材料,可以看出J某某的行为根本无法形成对当地社会对“非法控制”,不符合组织、领导黑社会性质组织犯罪的本质特征,依法不能认定。

        1.J某某无法对其合作伙伴如WXY、YCG等人等形成支配力。

        2.J某某无法对同业的工程承包人形成支配力,无法垄断WTT乡的工程项目。

     起诉书指控J某某及其合作伙伴在WTT乡工程领域形成垄断地位,是缺乏事实依据的(辩护人申请调取的证据显示,从2013年到2017年,整个WTT乡的建设工程多达307个,J某某只做了66个,占比21%,从合同价款来看,也不足30%,远远达不到2/3以上多数,这谈何垄断当地的工程领域?)24%, 36%。

     3.J某某不存在强揽工程、恶意竞标等现象。 J某某通过工程招标合法地承揽WTT乡里外的工程,并没有在当地的工程领域形成垄断。其通过政策处理费的方法来处理工程过程中被群众阻拦的项目并非横行乡里称霸一方的行为。其他工程分包人主动找到J某某进行合作,系工程领域的正常现象,并非其控制垄断所导致。

      4.政策处理村民满意, 房产质量合格。J某某的行为未达到严重破坏经济、社会生活秩序的程度。控方指控其称霸一方,导致“部分组织以外的人到WTT乡承包工程”需要“主动找到被告人J某某、JHJ等人,支付财物,寻求支持”也是不符合实际情况的。J某某及其工程上的合作者们通过自己对于当地群众的熟悉,对工程的有效把握,进而通过给付群众“政策处理费”等方式,快速地推进了当地民生工程的进程,对政府的工作是有积极作用的,群众也因此受益。断非起诉书所称的“严重干扰、破坏当地对经济、社会生活秩序。”   被告人J某某也多次供述其纯粹是为了做工程,增加自己的个人财富。他为了让政府工程顺利进行,尽心尽力,也花了自己的钱以政策处理费的方法来用于补偿农民。

     5.尽管本案中存在着一些暴力性的行为事实,但相当多的事实结果只能归属于他人,比如聚众斗殴系WXY和JR为开赌场而发生争斗,不管结果如何都不能对J某某形成影响,不能认定被告人J某某对当地的社会和经济秩序造成了组织、领导黑社会性质组织意义上的非法控制或重大影响。

     6.被告人J某某一直本着大事化小、小事化了的态度处理矛盾纠纷,难以认定具有非法控制性。因为黑社会性质组织的令人恐惧的特征就是公然违法、为非作歹,在当地造成恐怖气氛,令人臣服于他们。如果一意躲避,大事化小,则明显与黑社会性质组织的特点大相径庭。比如在处理工程中遇到的阻拦时,总是通过给付政策处理费的方式来解决。在本与J某某无关的聚众斗殴事情发生后,J某某也是息事宁人,通过与其熟识的XGH出面去与WXY进行谈判解决。J某某酒后与ZHC在电话里发生口角,WWH自发前往QC区##小区门口欲与ZHC发生冲突而未发生。对于该事情,第二天,J某某还亲自去道歉赔罪。这些种种现象无不显示J某某不管自己有理没理,有关无关,都极力避免事态的扩大,大事化小,小事化了。

     综上,J某某没有对WTT乡的工程领域形成垄断,其行为没有破坏当地经济、社会生活秩序,无法控制其合作伙伴的行为,无法控制竞争对手的承揽工程行为,遇事都是大事化小,尽力通过合法力量和途径解决,因此对J某某等人的行为难以认定其达到了非法控制的程度,其行为不具有该罪所必须的危害特征(非法控制)特征。

     

        (五)尽管立法解释对该罪取消了保护伞这个必备条件,但实践中黑社会性质组织犯罪均存在不同程度上具有保护伞这个特点

因为黑社会性质组织,离开了国家机关工作人员提供的保护,很难坐大,很难为非作歹的。本案中,并没有涉及国家机关工作人员,唯一一个靠边的派出所所长还是暗示勒索财产,并没有给其办事。所以,认定J某某构成组织、领导黑社会性质组织罪要极为慎重。

     通过分析以上事实,结合刑法对黑社会性质组织四个特征的描述,辩护人认为J某某等人的行为不符合黑社会性质组织的四个特征,没有组织性,更谈不上黑社会性质组织。

     另外:既然本案中不存在所谓黑社会性质的组织,自然也就不存在所谓组织、领导黑社会性质组织的行为。在我国刑法中,正如控方所指控的一样,组织、领导或参加黑社会性质组织是独立于该组织所实施的犯罪之外的一个单独的罪名,其有着与该组织所犯的罪不同的犯罪构成要件。也就是说,按照罪数理论与刑法的规定,只有行为人在黑社会性质组织所实施的犯罪之外还单独具备组织、领导或参加黑社会性质组织罪的构成要件,后一犯罪才单独成立。所谓组织黑社会性质的行为,是指发起成立这样的组织的行为,而所谓领导黑社会性质组织的行为,则是指主宰、操纵与管理这样的组织的行为。而在本案中,没有任何证据显示,黑社会性质组织自何时形成,由那些人形成以及以何种方式形成,因而无法证明哪些人因发起成立了该组织而实施了组织黑社会性质组织的行为,也无法证明哪些人在主宰与操纵该组织的活动而实施了领导黑社会性质组织的行为。

    正由于控方无法证明本案中的黑社会性质的组织、领导与参与行为的存在,其所举与组织、领导、参与黑社会性质组织罪有关的证据,无一不是从所控其他犯罪的有关证据中提炼出来的,而根本不存在任何能单独证明组织、领导黑社会性质组织的行为的存在的证据。不仅如此,被指控的这些所谓的违法犯罪行为,正如辩护人在行为特征里所指出的一样,很多并不是J某某组织、策划的。很多的违法行为系其他被告人的行为。既然在本案中,根本不存在刑法意义上的黑社会性质组织,而现有证据又没有也无法足以证明J某某实施了组织、领导黑社会性质组织的行为,所以,所控J某某组织、领导黑社会性质组织罪是无法成立的。

 

 

     二、J某某承认其在WTT乡SJ村和LT村开采过砂石,对构成非法采矿罪的罪名基本上没有异议。但是辩护人在这里要提出几个方面的质疑,供合议庭下判时参考:

     (一)这些砂石是否均属于刑法上所称的矿藏,在案证据无法证实。查本案相关鉴定资料,并没有显示J某某所挖掘出来的砂石属于矿藏的真凭实据,或者部分砂石属于矿藏的鉴定资料。由于控方将J某某所挖掘出来的全部砂石,不管是否存在矿藏资格一概认定为矿藏,进而成为非法采矿罪构成之数量、价格,显然违反了罪刑法定原则,是对案件事实和J某某行为的有罪推定。按照有利于被告人的原则,没有证据显示J某某所挖掘的砂石系矿藏资源,首先应该推定该砂石不具备矿产资格,对J某某的行为做无罪推定,即不构成非法采矿罪。

     (二)A关于WTT乡LT村采砂情况分析:砂石的数量和价格存在不确定因素。QZ价格评估有限公司依托QZ矿业有限公司作出的《测量报告》为基础,对J某某在WTT乡LT村挖沙得出开采砂石总量为28626m³的一个结论,然后乘以基准日2014年2月的市场价格35元/m³(市场交易价为30-40元/m³),然后得出此次开采砂石价格为人民币1001910元。但这个里面存在两个问题:

       1.QZK有限公司作出的《测量报告》所确定的数量不准确,至少应该扣除1059m³泥土等粉粘粒杂质部分。报告中陈述“蓝线范围内另有1059m³泥土等粉粘粒杂质”(侦查卷p113),既然是杂质便不是矿产,为何计算在内?如果排除掉该部分,开采砂石总量应该为27567m³,相应的这批砂石的价格会下降。

     2.该部分砂石的35元/m³市场价格如何形成没有依据。QZKZH评估有限公司做出的《价格评估报告》将LT村此次开采的砂石鉴定为35元/m³没有依据。价格评估中介机构直接给出2014年2月砂石市场交易价格为30-40元/m³,最终采取35元/m³,其科学性在哪里?按照一般鉴定规则,价格评估中介组织应该对此价格形成进行论证。(WWH说是销售15元/平米)

      1)应该说明此次砂石的价格是矿山堆场的原矿价格还是选矿后的精矿价格;

      2)应该说明此次砂石的价格是来源于QZKC本地砂石交易价格还是参照其他同等经济水平所在地的价格综合形成,其价格区间最高值和最低值来自哪里?

因此,此次砂石的价格确定为35元/m³缺乏客观依据。

   3.会议纪要提出要下挖四十公分,这部分的砂石应该依法去除,不能计算在砂石价值里面。

    4.本案是有销赃价值的(16万元),按照根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,非法开采的矿产品价值,根据销赃数额认定;无销赃数额,销赃数额难以查证,或者根据销赃数额认定明显不合理的,根据矿产品价格和数量认定。本案存在着有销赃16万元的事实,根据解释规定,应该按销赃价值16万元计算,没有必要再委托中介机构去做价格评估。

       B.关于WTT乡SJ村采矿的情况分析:砂石的数量和价格存在不确定因素。QZKZH评估有限公司依托QZK有限公司作出的《测量报告》为基础,对J某某在WTT乡SJ村挖沙得出开采砂石总量为12661m³的一个结论,然后乘以基准日2014年11月的市场价格40元/m³(市场交易价为30-50元/m³),然后得出此次开采的砂石价格为人民币506440元。这个里面同样存在二个问题:

       1.QZK有限公司作出的《测量报告》所确定的数量不准确,至少应该扣除1950m³泥土等粉粘粒杂质部分。因为该1950m³的粉粘粒属于杂质,不属于砂石,理应扣除。

       2.该部分砂石的40元/m³市场价格如何形成没有依据。QZKZH评估有限公司做出的《价格评估报告》将LT村此次开采的砂石鉴定为40元/m³没有依据。价格评估中介机构直接给出2014年11月砂石市场交易价格为30-50元/m³,最终采取40元/m³,其科学性在哪里?按照一般鉴定规则,价格评估中介组织应该对此价格形成进行论证。

      1)应该说明此次砂石的价格是矿山堆场的原矿价格还是选矿后的精矿价格;

      2)应该说明此次砂石的价格是来源于QZKC本地砂石交易价格还是参照其他同等经济水平所在地的价格综合形成,其价格区间最高值和最低值来自哪里?

       因此,此次砂石的价格确定为40元/m³缺乏客观依据。

      另外,SJ村的砂石都堆在WT砖瓦厂内,数量达8210m³,这部分的砂石并没有卖出去或实际使用,不应计入非法采矿罪的数量里面。

   三、J某某不构成敲诈勒索罪

      敲诈勒索罪的构成必须行为人主观上以非法占有为目的,对被害人实施了威胁、要挟的方法,或者以恶害相通告,让对方产生心理上的恐惧,从而按照行为的意志主动交出财物的行为。在控方指控的三起所谓敲诈勒索事实中,被告人J某某并没有采取威胁、要挟、恶害相通告的方法,逼迫对方交付财产。

        (一)关于WTT乡田铺村油##头垦造耕地项目中,WWL阻挠,J某某协调,ZZX将五万元交付给J某某的事情,控方认为J某某实施了敲诈勒索的行为。其实在该节事实里,J某某收取了ZZX4万元,其中一半是给WXY作为政策处理费使用的,另一半则是以防新的情况出现,预备用于政策处理使用的。这些政策处理费都是有实际用途的,不具有非法占有为目的,主观上不存在敲诈勒索的主观意图,客观上未实施威胁、要挟的行为,不符合敲诈勒索罪的犯罪构成。

 

       (二)WTT乡山头村污水工程中,ZJF将两万元给JHJ,后者将该两万元给了J某某的事情,控方认为J某某的行为构成敲诈勒索。其实在该节事实中,J某某只收到两万元的政策处理费,而且还是ZJF主动给付的,根本不能认定有J某某强索的成分。这个是双方在工程建设中,为了处理村民的事情,一人承担一半。庭审中,JHJ也证实双方认可了2万元,是他们原先谈好的。因此,该节事实不应认定为敲诈勒索。

 

         (三)YYZ获得的ZHL给付的三万元不构成犯罪。

         1.YYZ妻子徐%¥#家土地被租用来施工,因补偿太低,需要增加补偿,后经过谈判多获得了3万元补偿,这个合法利益,是应得的,不是非法所得。WWH向YYZ借去两万元是另外一回事。如果将YYZ此笔款项认定为系非法所得,那么所有收到J某某他们发出去的政策处理费的村民都会构成敲诈勒索罪。大量的司法判例都显示为争取包含自身合同权益的维权行为均不构成敲诈勒索罪

 

       2.退一万步说,即使YYZ和WWH获得的ZHL的3万元系违法行为,但由于ZHL将 3万元给YYZ的事情,J某某对此毫不知情。J某某多次提到,其根本不知道该3万元的事情,最后知道此事是后来被关押在杭州市¥¥#区看守所,提审时公安跟他说的,他才知道此事。在案也无证据证明J某某指使WWH实施了该行为。因此对于YYZ获得的3万元,不应认定为J某某敲诈勒索的结果。

 

  (四)WTT乡中心学校门卫二教室改造工程中,THB将六条3字头软中华香烟给WWH事情,控方认为J某某构成敲诈勒索。其实该节内容,与J某某无关,依法不能认定。J某某在多次供述时提一个小学同学让他帮忙,他以为是帮忙的。在饭局上出现了一下,饭后马上就走了,对于事情的整个过程是不知道的。

 

      小结:此四节被控跟J某某有关的敲诈勒索行为其中第三节和第四节是与J某某无关的。关于前两节行为,关键在于财产取得的手段和财产交付性质的认定,对于犯罪的认定存在着至关重要的关系。在案证据证明,J某某并没有采取威胁、要挟的方法去索取ZZX和ZJF的财产,后者均是主动给付的。给付上述钱款也并非毫无缘由,认定其非法占有必须对该款的性质有一个正确的认知。各方当事人都把涉案的钱款叫做政策处理费,其实就是为了处理在工程项目中出现的村民阻挠的行为而私下给他们的进一步的补偿费用。由于流转土地费用低,还有农户门口水泥地和施工位置挖沟距离房墙角太低,在施工进行过程中,都会出现有村民不愿意让步的现象。为了工程能够顺利推进,私下给付一些补偿费是必须的,符合实际情况的。有时就是买些烟给村民。J某某收取的这些费用都用在了工程推进上面,并非非法占有。因此,J某某主观上即不具有非法占有ZZX、ZJF财产的故意,客观上也没有实施威胁、要挟的方法。其中ZJF2万元政策处理费支付后,又出现了两个项目混合在1米深、0.7米宽沟渠内造成无法正常施工,重新对施工环节进行协商分配等复杂情形。J某某的这些行为不符合刑法上关于敲诈勒索罪的构成,因此无罪。

 

 

四、J某某不构成聚众斗殴罪

 公诉机关指控J某某构成聚众斗殴罪,没有事实依据,依法不能认定。

       据J某某交代,2016年7月6日晚,被告人WXY与JR相约斗殴,J某某事前并不知晓,事中并未参与。事后,因为J某某与对方XGH较熟因而打过电话给他,让XGH与WXY他们自行协商了解纠纷。后面的谈判与结果,J某某均不知晓。聚众斗殴罪处罚的对象的首要分子和积极参加者,既然J某某连WXY和JR两方的斗殴活动都不知晓,更无参加,那么J某某就不能成为聚众斗殴罪的处罚对象。按照刑法理论,其既不是聚众斗殴罪的正犯,也不是组织犯、帮助犯和教唆犯,连共犯也没有构成的余地。因此,对于公诉机关指控J某某此节聚众斗殴罪,依法不能成立。此外,发生聚众斗殴的事情是因为两方赌场内活动时(JR将赌场的桌子掀翻)发生矛盾纠纷,进而发生斗殴。此案系因WXY与JR双方因赌场内产生矛盾而发生,跟控方指控的黑社会性质组织的行为毫无关联。

     在案证据既无法证实J某某实施,也无法证实其授意实施了聚众斗殴行为。J某某事后协助处理与聚众斗殴本身不存在直接的因果关系。事后行为不能构成一个整体,事后避免不了刑事责任

       WXY后来给付JR的赔偿款也是其自己去筹措的,跟J某某无关。

五、J某某不构成寻衅滋事罪

     (一)LGQ被殴打一节,并非J某某指使。在LGQ被殴打前半年时间,J某某曾经说过一句气话,有机会要教训一下LGQ。但这只是一句牢骚话而已。没有证据显示J某某教唆、指使WWH前去报复LGQ。2017年4月8日,LGQ被WH等人打成轻微伤,J某某并不知情,也没有联络、组织、指挥的行为。

 

     (二)YSG在不认识J某某之前,已经决定要参与村委会主任选举,并不需要征得J某某同意。YSG与蒋飞等发生矛盾进而产生冲突,也与J某某无关。不能因为J某某借钱给YSG参与竞选村委会主任,就把后者为实现当选成功而做的所有行为均归结到J某某身上,这是不符合客观事实的,是对J某某的欲加之罪。YSG与JCQ策划打蒋飞,其实是不知道的。J某某多次供述其这事前、事中不知情。直到其接到WTT乡乡长电话才知道该事。

     (三)ZHC与WWH产生纠纷一节,与J某某无关。当天,J某某酒喝醉了,在电话里与ZHC发生口角,确属事实。但并无证据显示后来WWH纠集人员前往@#区文¥#小区殴打ZHC的行为与J某某存在直接关系。不能因为J某某与WWH关系较为密切,便将WWH所实施的行为均纳入J某某指使之列。这些独立的行为,本不关J某某。这一节的行为,J某某没有向WWH发出要殴打ZHC的指令,也没有暗示的行为,事后也没有追认其行为。因此,不应该将与J某某无关的行为纳入对其进行违法评判。

 

       (四)QQSS宝马4S店维权一节纯属个人维护消费者权益的行为,与寻衅滋事毫无关联。所谓的寻衅滋事,必须是在公共场所无中生有、无事生非,起哄捣乱,无理取闹,任意毁损财物、任意拦截辱骂殴打他人,肆意挑衅,横行霸道,破坏公共秩序的行为,其行为一般出于逞威风、显霸道,弥补精神空虚恶意所为,具有明显的无因性、肆意性。而在公诉机关指控的此节事实中,确系其购买的宝马X6越野车方向盘套胶脱落,请求更换也属于维护消费者合法权益的范围。其也没有采取扰乱公共秩序的行为,更没有获得非法的利益,没有给QQ宝#宝马4s店带来任何不良后果。宝马4S店给J某某车辆提供终身免费基本保养服务并非由于J某某的逼迫所为,而是因为其没有为客户提供基本的服务而做的弥补。比对刑法第293条关于寻衅滋事罪的几个特点,J某某的行为均无法联系得上。此节如被作为寻衅滋事进行评价,属于认定事实错误,适用法律不当。

        小结:综上所述,针对公诉机关指控J某某构成寻衅滋事罪的四节事实,或者并非J某某所为,或者与寻衅滋事的主观目的和客观行为不吻合,均不能认定。

六、J某某不构成非法拘禁罪

 对于控方指控J某某构成非法拘禁罪,无事实基础,依法不能认定。

     因为J某某本人没有指使WWH限制FLX人身自由的行为,其对WWH限制FLX的人身自由行为一无所知。不管是被害人FLX的陈述,还是被告人J某某从头到尾的供述,乃至到WWH的多次供述,问及FLX被非法拘禁的事情,都没有提到J某某的名字。唯一与J某某有关的仅仅是,这样一笔债权,J某某让WWH去催讨过的事实。

     在案材料也证实,J某某让WWH去催讨这笔债,心里是想就给WHH算了,因为这笔钱可以拿来折抵部分材料水泥块。J某某的在案材料也证实,他当时心里想的是WWH对于一个女性,最多也就是口头上强硬一点而已,其头脑中都没有WWH会去殴打并限制她人身自由的念头。

     基于本案的在案材料,J某某客观上没有实施非法限制FLX的行为,也没有指使WWH实施限制FLX的行为,主观上也没有让WWH去限制FLX的想法,对FLX被限制人身自由、被殴打一无所知。

      J某某在多次笔录里都提到10万元确实是他借给FLX的,但对于FLX被非法拘禁,直到杭州市¥#看守所,公安提审民警给他说的,才知道WWH在催讨债务时存在非法拘禁行为。

        经查,非法拘禁的行为,甚至都不是WWH直接或指使实施的,而是案外人XYX实施的。XYX已经被依法追究了刑事责任,在当时这个案件中,并没有提到J某某的名字。现在再来追究J某某非法拘禁罪,显得非常牵强。在行为当事人达到三个,当事人行为无意思联络的情况下,要认定J某某存在非法拘禁行为,在理论上存在困难。  

 

 

    因为,非法拘禁是一个故意犯罪,是结果犯,J某某没有任何实施非法拘禁他人的行为,且也没有证明证明WWH限制FLX的行为与J某某构成一个整体,因此,对于此罪名,J某某事实上无罪,法律上无法认定,因此,对于该罪,辩护人认为其绝对无罪。 

 七、J某某不构成虚开发票罪

      1.关于犯罪构成:有具体经营内容,这是没有办法取得正规发票,人工工资、黄泥等材料,而让其他单位代为开具普通发票用于工程款结算的行为不应定性为虚开发票罪。有真实交易内容的代开发票,不是纯粹的虚开发票。

 

         2.YCG需开发票只是用于工程款的结算,并无骗取国家税收的主观故意,客观上也没有造成国家税收的损失,按照最高法发布的虚开增值税专用发票罪的案例,这种不会也没有造成国家税收损失的行为不应定性为犯罪,至多是一个行政违法行为。

 

      3.J某某对虚开发票是毫不知情。其与YCG合作,只管政策处理和政策处理费用,其他的工程建设以及与挂靠公司财务对接均是YCG去做。对照本案的证据,发票上J某某的签字都是别人代为签的,更可以明确其对YCG需开发票的行为是不知道的,更不可能去指使。

    

  八、J某某的行贿行为或属被索贿而无罪或依法可以减轻或免除处罚

        J某某主动交代其给予&*派出所长GZJ3万元整,对于该事实J某某予以认可,辩护人也予以认可。但对于J某某给付GZJ财物到行为性质和法律界定,辩护人提出以下两个方面的意见,供法庭下判时参考:

         (一)GZJ通过暗示的方法索贿,J某某基于莫名恐惧,不得已给付其财产,且其没有谋   取非法利益,从刑法理论上分析,构成行贿罪尚存可商榷的空间

        2017年4月份SJ村选举村委会主任时发生被打事件。该案的具体承办警官为刘%¥。其向法制副所长林##,副所长杨@¥汇报。后杨英@#核签字,法制大队审核,局领导审批。之后刑拘方#@。这个案子本不属于GZJ分管的范围,其也没有实际参与办案。郑炎明未及时到案 没有其他领导过问此案。他不但没有参与办案,连案情也不了解,但还是一而再再而三地让并涉案的J某某来自首,给J某某造成其故意要搞他的印象。并且GZJ每次让J某某来的地点都不是办公地点。有一次是在%¥大草原,有一次是在GZMN世家家门口。据案卷显示,后来蒋¥¥被打的事情是杨@#副所长分管办理的,具体是刘¥#社区民警办的,局里扫黑除恶办查办。

      基于以上的分析,我们可以认为J某某是在GZJ的暗示下,通过给其施压,先明确要其给四条花利群香烟,后又多次电话他到娱乐场所、家里去送礼,让他破财消灾。基本可以判断GZJ具有索贿的倾向。J某某由于经常在社会上承包工程,怕GZJ整他,也不是基于特定的事项而去送礼,事实上也未谋取到任何不法利益,按刑法理论和刑法规定,“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿(刑法第389条)。

        (二)J某某在QQ区监察委未掌握案情线索时,主动在监察委调查时交代其给付GZJ5万元的事情,按法律规定,可以免除处罚

       KC区监察委员会于2019年6月11日出具”情况说明“,说明了2018年5月7日,KC区监察委员会对J某某以行贿罪立案调查时,尚未掌握J某某向GZJ行贿3万元的问题线索。2018年11月16日,J某某自书材料主动交代其向GZJ行贿的犯罪事实。KC区监察委因而展开了对GZJ的调查,后来将GZJ绳之以法。按照我国刑法《刑法》第390条“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”的规定,J某某该行为明显吻合该规定。其不但主动如实交代,而且促成了对国家工作人员反腐的成功查处,对侦破GZJ受贿案具有重大作用。同时考虑到我国刑法对行贿罪的起刑点恰好是3万元,其行贿数额恰恰卡在构罪的起点数额,且其并没有具体事项请托,实际上也没有获得任何不法利益,因此完全可以认为犯罪较轻。辩护人认为,J某某此节的违法行为与其组织、领导黑社会性质组织无关,且情节较轻,依法可以免除处罚。

以上辩护意见,恳请合议庭予以采纳。

                     J某某辩护人:程达群 浙江群恒律师事务所律师

                               2019年6月26日

附录:本案涉及的罪名

一、组织、领导黑社会性质组织罪

第二百九十四条 组织、领导、参加黑社会性质组织罪

组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;

积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;

其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

 境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。 国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。 犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征: (一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定; (二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动; (三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众; (四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

二、非法采矿罪

第三百四十三条 非法采矿罪

违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 违反矿产资源法的规定,采取破坏性的开采方法开采矿产资源,造成矿产资源严重破坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

浙江省标准:20万元以上为情节严重,100万元以上为情节特别严重。

三、聚众斗殴罪:

第二百九十二条 聚众斗殴罪

聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑: (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

四、敲诈勒索罪:

第二百七十四条 敲诈勒索罪

敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

1.浙江省量刑标准:4-8万元为数额较大,8-40万元为数额巨大或情节严重,40万以上为数额特别巨大或情节特别严重

2.2013427日起施行的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了  以黑恶势力名义敲诈勒索的,数额较大的标准按照本司法解释第一条的规定减半确定(即2000元即可入罪

 

五、寻衅滋事罪:

第二百九十三条 寻衅滋事罪

有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制: (一)随意殴打他人,情节恶劣的; (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的; (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的; (四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

 

六、非法拘禁罪:

第二百三十八条 非法拘禁罪

非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。

 

七、虚开发票罪:

1.刑法规定:《刑法》第二百零五条之一规定,虚开其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

2.立案标准:根据《立案追诉标准(二)补充规定》:涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)虚开发票一百份以上或者虚开金额累计四十万元以上的;

2)虽未达到上述数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;

3)其他情节严重的情形。

 

八、行贿罪:

 

第三百八十九条 行贿罪

为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。 在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

 因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

 

《刑法》第三百九十条:

对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

 

根据司法解释:3万元为追究刑事处罚的起点,100-500万元为情节严重,500万元以上为情节特别严重。

 



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