本案辩护词

 原审被告人万Q应予维持无罪判决辩护意见书

HS市中级人民法院刑事审判庭并各位审判员：

浙江泽大律师事务所受本案原审被告人万Q委托，指派我担任原审被告人万Q二审诉讼辩护人。辩护人经过会见当事人，阅卷，并参加了今天的庭审，现发表辩护意见如下：

本案一审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决宣告万Q无罪正确，二审应予维持。具体理由如下：

本案原审被告人万Q驾驶非机动车，由于天气、道路交通状况各方面原因，不幸与本案被害人发生碰撞，后者受伤。整起案件事实非常清楚，焦点在于法律的适用方面。到底在《中华人民共和道路交通安全法》定义里的道路（以下简称为道路）上发生的致一人重伤的行为是构成过失致人重伤罪还是不构成交通肇事罪同时也不能构成过失致人重伤罪，辩护人认为一审判决适用法律正确。在不构成交通肇事罪的前提下，并不能退而求其次再去追究行为人过失致人重伤罪的刑事责任。下面辩护人从以下四个方面进行阐述，论证万Q的行为不构成犯罪。

1、特别法条的规定已经包含在普通法条之中，触犯特别法条的行为必然同时触犯普通法条，当立法机关在已经规定了普通法条能够对行为人的犯罪行为进行刑法评价的时候，又规定特别法条，说明立法者认为适用普通法条不足以对行为人的行为进行全面、恰当的评价，故需要适用特别法条对行为人的行为进行特别评价。故一般应当适用特别法条对行为人定罪处罚。否则，必将使特别法条处于虚置。例外的情况只有在法律明确规定普通法条和特别法条发生竞合时需要用普通法条，才可以适用普通法条。如刑法第149条，生产、销售本节第141条到148条所列产品，构成该罪规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚（可能以刑法第140条生产销售伪劣产品罪定罪处罚。）即择一重处。《刑事审判参考》第253号孟祥国、李桂英、金利杰侵犯著作权案中，三被告人的行为同时触犯非法经营罪（普通法条、处罚较重）和侵犯著作权罪（特别法条、处罚较轻）。最后法院按照特别法条优先于普通法条的原则，定的是处罚较轻的侵犯著作权罪。这个登上最高人民法院主办的具有参考价值的权威刊物上的案例，充分说明了不管是理论上还是司法实践中，在没有法律明文规定择一重处的情况下，是按照特别法条优先适用原则的。

2、按照特别法条优于普通法条的法条竞合原理，当适用特别法条不构成犯罪时，并不能退而求其次运用普通法条来追究其法律责任。即不能用重法优于轻法的原则。因为任何特别法条的设定都是基于立法者特别的考量。我们既不能因为特别法条轻就用特别法条之有利于被告人原则，也不能因为普通法条重就适用普通法条来实现择一重处的刑法目的。我们应该做的就是，正确理解立法者的意图，适应现实生活的实际情况，按照特别法条优于普通法条的原则来适用法律。首先考虑特别法条，不管特别法条是轻还是重，都应该适用特别法条。本案中，万Q的行为发生在道路上，自应适用交通肇事罪的法条规定，而考察这特别法条，其行为并不被列入犯罪范畴。我们当然应该尊重刑法的规定，而不能因为其行为按照特别法条不构成犯罪转而适用入罪的其他普通法条。

1、根据举重以明轻的法学原理，既然侵犯更严重的客体的犯罪都不构成犯罪，那就更不应该成立相对较轻的侵犯人身权利的伤害类犯罪。交通肇事罪规定在我国刑法分则第二章《危害公共安全罪》中，其所侵犯的客体是不特定人的生命健康、财产安全、重大公共财产安全和其他公共利益的安全。而过失致人重伤罪规定在刑法分则第四章《侵犯公民人身权利、民主权利罪》中，其所侵犯的客体是公民的人身权利和民主权利。显然，交通肇事罪保护的客体要高于过失致人重伤罪所保护的客体。按照举重以明轻的原理，既然侵犯较重客体的行为都不构罪，那么侵犯较轻客体的行为更不应该入罪。

2、考察立法本意，立法者对于发生在道路上的违法行为是排除适用过失致人重伤罪的。立法者之所以不把违反《中华人民共和国道路交通安全法》造成一人重伤的行为规定为犯罪，正是考虑到在较高速度中进行的交通运输活动中所可能造成的伤害要比普通行为造成的伤害机会大，为了避免大量的普通违法行为入刑，从而做出了这种特殊规定。立法者认为此种行为尚在刑法可容忍的范围之内。如果不考虑立法和司法解释的本意，将本已出罪的行为换个罪名入罪，显然违反了立法和司法解释的本意。这种理解恰恰是割裂刑法的表现，是重刑主义思想深入骨髓的表现。

3、交通肇事罪包含行为人驾驶非机动车的情形。交通肇事罪交通肇事罪是指违反道路交通管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，依法被追究刑事责任的犯罪行为。在这个罪里面，不管是机动车还是非机动车，只要发生了法律、司法解释规定的情形，一体以交通肇事罪入刑。而不是如抗诉机关所说的驾驶机动车具有违法行为才是构成交通肇事罪的必要条件，而驾驶非机动车必然排除在交通肇事罪之外（即使是行人，只要其在道路上具备违法行为，达到了司法解释规定的条件，一样构成交通肇事罪）。

采用刑罚制裁违法行为只是整个社会治理中的次要组成部分，而且是最后的、不可避免的辅助手段。在大量的交通事故责任纠纷处理中，分明能够适用民事赔偿的方法解决的矛盾，根本就没有必要动用刑法来进行惩罚。按照我国“宽严相济”的刑事政策，要全面、客观地把握不同时期不同地区的经济社会状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感和惩治犯罪的实际需要，尤其要根据犯罪情况的变化，在立法和修法时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要注重对危害社会治安和人民群众切身利益的违法行为及时采取犯罪化处理。对于不影响经济发展、社会稳定的轻微法定犯要及时作出出罪处理，切实从两方面贯彻宽严相济的刑事政策。

非机动车并不能因为鉴定具备机动车的特征而被定性为刑法意义上的机动车，更不能在鉴定为机动车的基础上要求其上牌并取得驾驶资格，否则就以法释（2000）33号司法解释第二条定其交通肇事罪。其一，当事人购买该车时无人告知其此车属于机动车；其二，当事人和社会上普通人一样都驾驶该车在非机动车道上行使；其三，交通运输管理部门也是将该车当做非机动车进行管理的；其四，当事人嗣后在交通运输管理部门依法上了非机动车牌照，更进一步说明该车属于非机动车。皮之不存毛将焉附。既然涉案车辆属于非机动车，那么其因为过失而致一人重伤的行为便不构成交通肇事罪。又因为该行为系发生在道路上的交通运输人员过失致人重伤的违法行为，那么应当优先适用交通运输管理法规，属于交通肇事行为。但由于其交通肇事情节并未达到我刑法需要追究刑事责任的严重程度，因此无罪。如果类似本案的情况一律入罪，那么之前那么多没有入罪的案件，所有经办的公安干警将要以徇私舞弊不移送刑事案件罪或渎职犯罪被立案侦查，之后任何类似的情况都将立案侦查，移送起诉。而实际上，实践中没有如此做，也不会如此做，恰恰是因为该行为确实不构成犯罪。本案宣告万Q无罪，不仅恰如其分地对万Q的行为进行了科学的评价、有效保护了万Q的合法权益，而且对今后公安交警部门的办案和刑事司法都具有积极的借鉴意义。因此，本案的处理不仅事关万Q一个公民的利益，而是有着强烈的现实指导意义的重要判例。

综上，一审法院将原审被告人的行为适用特别法条即交通肇事罪的规定显然合理合法，由于交通肇事罪并没有将万Q的行为评价为犯罪行为，故一审判决宣告万Q无罪显然是正确的，二审对此应该予以维持。

辩护人如上的的辩护意见，希望二审法院予以采纳。

      原审被告人万Q辩护人：

程达群  浙江泽大律师事务所律师

                                   2017年11月3日