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主评邱喻案的归罪逻辑:同陷泥潭且互谅,莫互搏

来源:我在抱柱作者: SM_Leman时间:2017-09-27

批判未偿不是一种纪念。

                  ——题记

主题词:邱×隆VS喻×强 诽谤罪 概念同一性 公平对待 谷堆悖论

导  读:邱喻互诉诽谤罪案一审裁判结果胜负分明,明显忽视双方诉辩的同质性、同构性和通约性;双方撤诉息战合乎利弊权衡法则,当属上上之策,甚至是不二之选。诽谤能否入罪仅得以行为及后果为据,与对象社会影响力大小不干。邱上诉期间身故,若无遗嘱撤诉,其诉喻案应当继续审理。


导入:诉讼事由及评论事由

邱×隆教授兼律师与喻×强律师互诉诽谤案颇费周折,光是截至一审判决,时间跨度就达2年8月13天。[1]2017年7月26日,湖南省长沙市雨花区人民法院作出(2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》,判决喻有罪处有期徒刑6个月,邱无罪。

但是,该判决似乎并没有起到定分止争、息事宁人的作用,反而使邱喻之间的矛盾更加尖锐激化,也引来更多的人们、尤其是律师们围观。挺邱者有之,为喻抱不平者亦有之,甚至后者更众。可惜的是,后者中围绕“以事实为根据,以法律为准绳”析法评判者为数不多,更多的只是凭籍直觉与激情,有些人还颇不乏情绪,或怨邱太狠,或乞邱之怜。

笔者经考察论证认为,倘若撇开邱喻互相诽谤是否“情节严重”,单论两人行为的法律性质,具有高度的同质性或者同构性,且两人的辩护逻辑不约而同,相互通约,大有一百步笑一百步”——充其量也只是“五十步笑一百步”——的重大嫌疑,应当同罪或者同不罪。然而,一审法院适用法律明显怠于、疏于、不屑于细致考察诽谤的概念,未在相同或者类似语境中,将概念、尤其是其界定标准的同一性坚持到底,倘若再毋论其判决邱无罪之据系喻未有效指控邱之诽谤已达“情节严重”程度,[2]无论有意无意,有意识无意识,都无改拉了偏架的现实影像。


一.偷换概念的同质性

邱诉喻(为表述方便,邱及其辩护人统一并称邱,喻及其辩护人统一并称喻)构成诽谤罪的主体根据一,系喻篡改他人有关邱的人物介绍内容——谓其“两次入狱,在监狱中呆了5年半”——在微博上发布致转发555次。[3]一审法院确认喻的上述行为,但查明邱只是曾因涉嫌侵犯著作权罪被判处有期徒刑2年6个月,后被宣告无罪,据此认定喻“将涉及邱×隆原始的人物介绍内容篡改为损害邱×隆名誉的事实,并在信息网络上散布,被转次数达五百次以上”,符合司法解释规定的“情节严重”标准。[4]

喻反诉邱构成诽谤罪的主体根据一,系邱在微信朋友圈称喻为“犯罪嫌疑人”。一审法院确认邱的上述行为,未置评该案件事实的真实性,但以邱等自诉喻涉嫌侵占罪、诽谤罪在前(喻系被告人),邱指称喻为犯罪嫌疑人在后为据,认定邱“没有捏造事实”,“不符合诽谤罪的构成要件”。[5]

考虑到诽谤罪的基本结构是“诽谤行为+情节严重”,姑且再次撇开情节严重与否的问题,仅仅考察邱或喻有无“捏造事实”,实际可以归结为双方有无偷换相关概念,并因此“损害他人人格、名誉”。事实上,喻谓邱“在监狱中呆了5年半”与邱谓喻系“犯罪嫌疑人”具有同质性,应当同罪或者同不罪:

就喻诽谤邱而言,邱原本只是“在被宣告无罪前……被羁押于石家庄市看守所,未在监狱服刑”,喻却谓其“两次入狱,在监狱呆了5年半”,实是以用于关押已决犯之“监狱”偷换用于羁押未决者之“看守所”,本质是将邱该时期的犯罪嫌疑人身份升格为罪犯身份;就邱诽谤喻而言,喻原本只是被邱提起刑事自诉成为被告人,邱却称其为犯罪嫌疑人,本质是将“(刑事自诉)被告人”概念偷换为“犯罪嫌疑人”概念,将喻之刑事自诉被告人身份升格为公诉案件的犯罪嫌疑人身份。笔者作后一判断的根据在于:

“犯罪嫌疑人”作为一个刑法概念,虽然不确定其表征的对象构成犯罪,但无可置疑地表征着其与犯罪的紧密关联性(尤其是构成犯罪的或然性,甚至高概率性),无论如何都不是一个褒义词,其贬义色彩明显浓于中性色彩,用于称呼他人必是不誉之辞;又查《中华人民共和国刑法》《刑事诉讼法》与自诉案件适用范围的关联条款,可以显见刑事自诉案件的被告人概念与公诉案件的犯罪嫌疑人(被告人)概念的道德标签作用有着本质性的不同,无论前者被起诉和被确罪与否,其表征的主观恶性=当事人人格名誉差评程度远远小于后者,此也合乎公众的通常观念。因此,在严格意义上,只有处于侦查→审查起诉阶段的公诉案件的当事人才能被称为“犯罪嫌疑人”,以其称谓除此而外之人殊不严谨和适宜。此或是《中华人民共和国刑事诉讼法》与自诉案件的关联条款通篇无“犯罪嫌疑人”词眼之原因。[6](当然,在非严格意义上,任何目睹或者听闻实施无论是刑事自诉案件还是公诉案件犯罪之人,皆可以称行为人为犯罪嫌疑人,但通常只是为了指称方便,且原则限于向负有查证惩处职责的相关部门举报,向除此而外的其他人广为传播,须得冒受行为人诉其侮辱诽谤的风险。)

如是观之,喻作为法律专业人士,(应当)谙知“监狱”与“看守所”对当事人人格名誉影响的本质区别,却在“介绍”邱时故意置换之,必然使得不明真相的社会公众误以为邱曾犯罪并蹲过5年监狱,进而使得后者在前者心目中的人格名誉受到损害;同样,邱作为法律专业人士,亦(应当)谙知“犯罪嫌疑人”与“(刑事自诉)被告人”对当事人人格名誉影响的根本不同,却在与喻交道过程中,尤其是其与他人既已对喻提起刑事自诉,喻因此获得“(刑事自诉)被告人”规范称谓之后故意如是置换,亦必然使得不明真相的公众误以为喻涉嫌公诉案件之罪,进而使后者在前者心目中的人格名誉受到损害。喻偷换概念当属不争之论,但无论邱有无意识到其自己亦偷换概念,都无改其客观上对喻以其人之道还治其人之身的本质。

当然,邱喻互诉诽谤能否成罪,不仅取决于以“监狱”替代“看守所”、以“犯罪嫌疑人”替代“(刑事自诉)被告人”是否(同)属于偷换概念(并因此给被害人的人格名誉新增损害),还取决于此两种损害的量度有无本质性的不同,以至于喻把邱蹲过“看守所”说成蹲过“监狱”致邱人格名誉受损,而邱把喻系“(刑事自诉案件)被告人”说成“(公诉案件)犯罪嫌疑人”未致喻人格名誉受损。一审法院判决喻入罪而邱出罪之判据,没有认定邱偷换概念,遑论比较其与喻偷换概念在损害后果方面存在罪与非罪的质地与量度不同,难谓精致与公平。


二.捏造事实的同构性

邱诉喻构成诽谤罪的主体根据二,系喻在湖南省司法厅原副厅长万×友被“双规”后,在微信“湖广律师互助群”发文,称“万×友与其大学同学邱×隆(律师,曾两次坐牢)为获得1200万元的非法利益,相互勾结”。[7]一审法院确认喻的上述行为,查明关联生效判决确认万收受不包括邱在内的他人贿赂款40.3万元,邱系万本案一审辩护人,故认定喻“捏造邱×隆与万×友为了1200万元的非法利益,相互勾结的事实,损害了邱×隆的人格、名誉,且属于情节严重”。[8]

喻反诉邱构成诽谤罪的主体根据二,系邱撰文在其微信朋友圈传播:喻在担任龙腾公司总经理期间,为社会主义新农村建设做了多大贡献?为什么会有上千栋国家拨款建设的别墅成了烂尾楼?该内容后又在微信公众号“法学学术前沿”上被推送。[9]一审法院确认邱的上述行为,未核查龙腾公司建设的上千栋别墅是否烂尾,认定邱对喻只是提问,并非使用肯定语气陈述,且即使邱谓喻在担任龙腾公司总经理期间,龙腾公司建设的上千栋别墅烂尾,也只损害龙腾公司的商业信誉,没有损害喻个人的人格名誉。[10]

如前,姑且继续撇开邱喻相互诽谤的情节问题,邱之行为与喻之行为具有同构性。表现为一方捏造一个于对方人格名誉不利的事实,并广为散布(随后析辨),旨在使社会公众形成有关于对方人格名誉不好的印象,只不过邱对喻之诽谤更令人费解,或也因此使有些人误解。

就喻诽谤邱而言,喻或是受其与邱万的某种特殊恩怨情仇情感支配,仅凭直觉或者“合理怀疑”,至少是在没有确切证据,尤其没有提供党政公文、尤其是生效司法裁判依据情况下,断言邱万为了1200万元的非法利益相互勾结。一审法院通过核查已生效力的关联判决,确认万之犯罪没有与喻所谓的邱万相互勾结的关联性,认定喻谓邱万二人为了1200万元非法利益相互勾结,属于“捏造事实”,须承担诽谤之责,条理不可谓不清楚,逻辑不可谓不严谨。但是,其在析评邱是否诽谤喻之与此对应问题时,明显忽视了其与前者的同构性,疏于、怠于、甚至是不屑于核查并且确认邱诽谤喻之事实(至少包括龙腾公司承建国家拨款建设之上千栋别墅时是否由喻任总经理、该别墅有无烂尾、喻要否对此负责,等等)的真实性。究其原因,当属其太过自信涉案别墅烂尾与喻的人格名誉的非关联性。但是,问题的关键在于:

即使撇开上述事实乃是一审法院认定邱有罪(无罪)不可或缺的司法要素,单从邱诽谤喻的逻辑结构而言,欲证明其成立必须至少证明涉案别墅烂尾∩喻须对此负责两个构成要件同时成立;两个要件同时不成立,固然是邱诽谤喻不成立的可靠保证,但只要确保任一要件缺失(不成立),即可以达到使邱出罪的同样效果。一审法院或正是因为确信后一要件缺失(不成立),才直接绕过了太费周折的论证涉案别墅烂尾与否→邱有无捏造事实的问题,但却实际弃守了一道可靠防线。一审法院所谓喻之人格名誉与涉案别墅烂尾不相关联的断论一旦被人证伪和颠覆,作为上诉法院的长沙市中级法院要么替其“补刀”,要么令其“返工”,倒过头重新核查确认邱所述问题的真实性问题。

  

三.辩护逻辑的通约性

根据“唯一正解”理论,任何(疑难)案件正确的司法裁判结果只有一个。邱喻互诉诽谤及其辩护的有效方法同质同构不难理解,但其不少指控和辩护思路(甚至还包括一审法院的析判思路)竟然不谋而合,如出一辙,却实属稀罕之事,不妨提拎几点出来“八卦八卦”,不失为一件趣事,或还有些启示。


  >>>(一)确定指称问题

主要表现为邱喻都辩称其被指控内容的指向对象具有不确定性,并非必然且确定地指向对方。喻辩称其举报万时并未明确“邱某某”系“邱×隆”,邱亦未提供证据证明“邱某某”系其本人,故其所述邱万勾结之“邱某某”并不必然只是邱×隆本人;一审法院认定即使邱发布喻任总经理期间涉案别墅烂尾信息,也只是损害龙腾公司的商业信誉,没有损害喻的人格名誉,[11]实是谓涉案别墅烂尾所关联的龙腾公司员工具有不确定性,并没有确定地指向喻本人。

喻与一审法院此两论看似有理,甚至还真(能)弄懵许多看客和听众(一审法院也未正面置评各辩正确与否),但明显忽视了语言(包括符号、概念、语句、语气等)的实质作用,在于确定地指称某个对象并使与其他对象有效区分开来,或者表达一个明确的判断(指令等)并使与其他判断有效区分开来。无论言者表达时采取何种语言形式(语气),只要能够使听者就某个对象或者判断形成某种确定的印象并能与他者区分开来,即是有效的。

具体到本案,许多法律界人士、乃至有些社会公众闻读喻之所述,根据其内容、邱的特殊生活经历、邱在湖南乃至全国法律界的特别影响,尤其是邱与万的特定关系,都会将喻所指称的“邱某某”与邱本人直接关联起来,且不与他人混淆(毋论一审法院查明喻备注“邱某某”为湖南醒龙律师事务所创始人、名誉主任,而后者系邱×隆乃是众所周知的事实)。因此,喻所谓与万勾结之人确定地指向了邱×隆本人,并不因喻以“邱某某”代称之而变得不确定、不明晰。龙腾公司确实有许多员工,即使确定龙腾公司须就涉案别墅烂尾担责,在通常情况下,仅仅根据邱之所述,无从确定具体担责员工的身份。但是,喻作为该公司总经理,是生产经营管理的主要责任人,公司生产经营状况与喻的能力素质和管理责任正向休戚相关,邱谓涉案别墅在喻任总经理期间烂尾,必然且实际地使闻读者形成有关喻经营管理龙腾公司承建涉案别墅的能力与责任的负面印象。


  >>>(二).指桑骂槐问题

主要表现为邱喻都辩称其被控诽谤的行为本身具有合法性,或者依附于另一合法行为之上,不具有可归责性。喻辩称其本人曾接受省纪委、省检察院就万滥用职权展开的调查,万后又因此被论罪处刑,故其所述属实,其发布涉案信息属于正常行使控告检举权,没有诋毁邱的主观故意;邱辩称其所述龙腾公司所建涉案别墅烂尾属实,[12]且只是质问此事为什么发生在喻任总经理期间,不存在捏造“喻×强担任龙腾公司总经理期间,上千栋国家拨款建设的别墅成烂尾楼”的问题。

人们皆有包括检举控告他人违法犯罪和发布真实信息等在内的表达自由,但须以不损害他人的合法权益作为前提条件和限度。即使某一行为确系严格守法之举,也须有效防止或者消除其可能或者实际衍生出的某种损害他人合法权益的后果(倘若此种后果不可避免,另论),否则,须承担因此产生的法律责任。

具体到本案,即使真如邱喻所辩,各自只是故意监督举报对方违法违规行为,具有合法性,亦因其放任该行为的邻近影响=致对方人格名誉损害的后果发生,难脱诽谤之责。申言之,喻举报万之违法犯罪属实故其举报合法,但衍生了使与此不干的邱的人格名誉受到损害的后果;邱所述涉案别墅烂尾倘若属实故而合法,但衍生了使要否就此担责尚不明确的(龙腾公司)喻的人格名誉受到损害的后果。当然,结合邱喻之间的恩怨情仇,与其说两人对各自言论致对方人格名誉损害的邻近影响的意识不足,处置不力,或不如说是其刻意追求之,放大之,实是指桑骂槐,借守法之名或者是搭监督举报的便车,行诽谤之实。


  >>>(三).行为定向问题

主要表现为邱喻都辩称各自均系有合理根据地行使或举报或监督的合法权利,不与诽谤关联,但却未能有效抑制乃至消除其邻近影响而损害对方人格名誉。喻认为其在微信朋友圈发布涉案信息,虽然涉及了邱,但只是“为控告、检举万×友的违法行为,行使正常的权利”的合法之举,不担诽谤邱之责;[13]邱认为其在微信朋友圈(及微信公众号)发布涉案信息,虽然涉及了喻,但“只是质问,喻×强可以作出答辩”的合法之举,实谓其对涉案别墅烂尾与喻是否关联行使人民群众监督权,不担诽谤喻之责。[14]

无可否认,任何人的合法行为皆受法律保护,不担法律责任。但判断某一具体行为究竟合法与否,不仅要考察行为主体的适格性与行为内容的合法性,还要考察行为对象的适格性与行为方式的合法性。一个适格主体的合法行为如果作用于一个错误的对象或者以非法的方式付诸实施,即使一方面产生了积极的社会效果,亦去除不了其另一方面的非法性,并须就后者承担法律责任。

具体到本案,无论是喻举报邱万非法勾结,还是邱监督喻要对涉案别墅烂尾负责,即使所述属实,亦均得向为数有限的对此两事负有监管查处之责的党政司法机关提出,不得向任何不特定的第三人、尤其是广大社会公众批露,否则即会因其“公然”之性损害他人人格名誉。一旦所述最终未获党政司法机关认可,即会成为法律意义上的“捏造事实”,并因先前公然散布行为难脱诽谤之嫌。


  >>>(四).罢诉息战才是上上之策

邱喻互诉诽谤一审判结,喻入罪而邱出罪,虽然为喻抱不平者对邱之举之诉甚是忿忿不平,但多数者、甚至绝大多数者在心底,难于否认邱实现了对喻的完美碾压,至少在一审过程中是如此。究其原因,众说纷纭,不一而足。但笔者基于上述理解,坚持认为与其说是一审法院所谓的两人行为的异质性,还真不如说喻怠于、疏于、也失足于有关邱之行为的“情节严重”之诉,甚至真的仅仅只是一审法院所谓的喻没有证成邱所述内容在网络被点击、浏览和转发次数达到司法解释确定的“情节严重”的入罪标准,[15]邱赢得不乏玄乎和侥幸,喻输得不乏憋屈(——一审法院析评诽谤罪的概念时未予邱喻以同等对待,未将概念及其界定标准的同一性贯彻到底)和轻率(——如果邱所述被点击、浏览和转发次数实际上已达入罪标准而喻怠于、疏于取证和举证。尤感可惜的是,喻即使在其《上诉状》《刑事补充上诉状》中都或未意识到、更或无法解决、至少没有意图解决此一问题)。

即便如此,笔者也还是虽然诚惶诚恐、却是真心实意的劝慰邱老师在二审终结前尽快撤诉,早熄战火,早解怨结。(当然,此或是邱老师既已确定之策,笔者纯属自作聪明,事先说破,反而置陷其于被动与不义。)当然,笔者无德无能,只是邱喻互诉诽谤的围观者,且是一审判决之后才凑过来,话语权更弱,谙知立足自己或者喻、甚至是公众的立场并不可能说服邱,因此,如下所述,实是置身邱本人之立场与处境,将心比心而已:

1.有利防止情势恶化

截至目前(二审终结前),邱相对于喻在法律上和诉讼中处于无可置疑的压倒性优势地位,足以给人造成此番过招邱胜喻败的深刻印象,但邱此种优势地位并不能绝对排除在下一轮中被撼动甚至被平削的可能性。可能的原因至少有二:

第一,喻诉邱一审败诉的重要原因之一,在一审法院看来是其诉邱“情节严重”的论证与举证不能,但是此种论证与举证具有可补充(强)性,在喻就其诉邱上诉而邱未上诉的情况下,可能会因喻之补充论证与举证,颠覆一审邱无罪的判决结果。至少如,倘若邱所述在网络上已经被点击、浏览达5000次以上或者被转发500次以上,喻可以不太艰难地重新调查取证,并向法院举证。

第二,诽谤罪是一种“持续犯”,除非言论本身不罪,否则其情节与后果具有可叠加性,在未经司法裁判确罪前,不受“一事不再理”之影响。具体到本案,即使截至一审、乃至二审终结,邱所述在网络上被点击、浏览和转发次数未达司法解释确定的入罪标准,或者邱之行为未达 “情节严重”的其他认定标准未获二审法院认定,都可能因该信息的继续扩散(及其后果的继续扩大)来补足。至少如,即使邱所述在网络上被点击、浏览和转发次数尚未达法定入罪标准,也会由于其网络扩散相对于邱而言已经不具有可控性,尤其是本轮诉讼已经将其放大,何况可能还有下一次、下下一次、下下下一次,可以(能)人为地或者非人为地将其凑足;即使仅凭喻及亲友的单方影响或者努力,凑够此数似乎也不是什么太过艰难之事。(就此而言,《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)第二条第一项非但不值称道,反值再酌要否修改甚至废除。)

2.有利巩固既有战绩

究邱喻互诉诽谤的目的,应当在于两人欲就彼此间的恩怨情仇分出个是非善恶,制止对方加诸己身的不誉言论飞短流长,惩治和教育始作俑的对方,抑或还就相互间论法辩理的能力水平论出个高低强弱。现一审判决既下,邱胜而喻败。就邱而言,此时在法律上和诉讼中已处于最佳的胜利状态,“增之一分则过,减之一分则缺”。所谓“过”者,即可能引发如上所述之喻上诉或者再诉邱诽谤的风险;所谓“缺”者,即谓其提起刑事自诉目的未得实现。邱此时撤诉,非但不影响其除原本就不应该在起诉目的中居于核心地位、甚至是居于太过重要地位的使喻受到刑罚处罚之外各项与不撤诉无本质差异的目的的充分实现,反而可以博得公众谓其宽宏大量的美誉,尤其是从此可去除担心当前优势被破除乃至平削之虞。至于喻,撇开与邱本案之外的恩怨情仇,面对一个不确定的结果,就此罢诉罢休,才是应对邱撤诉的正确姿势,除非其自甘陷身即使最为乐观结果也无非是两败俱伤,最不乐观结果则是6个月有期徒刑的法律互殴,并甘愿承受或因此更为不利的舆论评价风险。

3.有利维护自身声誉

邱老师是法律界的德艺双馨之人,技艺精湛,著作等身,桃李满园,影响甚大,享誉甚广,为创立骄人业绩费了不少打拼,为维护鹊起声名历经百般不易。但是俗话说,“是人都有三个喜欢两个嫌”,邱亦不例外。对其褒扬拥趸者固然如蜂拥,但是对贬抑睥睨者亦在所难免——此至少可以在微信群“律媒观察”8月21日前之“邱喻案”研讨会上得到明证。[16]因此,邱与喻此番过招,旗开得胜,拔得首筹,固然其所获褒扬的相对值(如褒扬者人数比贬抑者人数,或者褒扬舆论比贬抑舆论)或有提升,其所获贬抑的绝对量(如贬抑者人数,或者贬抑舆论)确定地有增无减。对一个极其爱惜自己的羽毛——为维护自己人格名誉不惜数年一战——的邱而言,后者绝不是其乐见之事。邱倘若此时撤诉息战,当属激流勇退,难能可贵,其能否以此善德义举说服感化先前的贬抑睥睨者或不确定,但其获得除此而外公众的普遍赞誉却是确定不易的,足以弥补其与喻互谤互诉所遭受的人格名誉损害。

当然,为了慎重和稳妥起见,邱即使撤诉也还是“先小人,后君子”,须得以喻承诺放弃本两案上诉权,尤其是不以其诉邱诽谤事由再诉邱为前提条件,别整不好,到头来“自废武功”显宽容大度,却遭人事后“算计”。个中玄机在于:一方面,喻诉邱诽谤因已入罪(且邱自主撤诉)而司法终结,须受“一事不再理”原则规制,邱再无诉喻可能;另一方面,喻却因其首次诉邱诽谤未成罪(且邱所述或仍在网络扩散中)未得司法终结,邱会否成罪并遭喻再诉,始终处于不确定之中。

虽然邱老师主动撤诉较之于与喻硬扛到底,更符合其权衡利弊的应然法则,甚至与喻握手言和,一笑泯恩仇,更会成为律师界乃至法律界的一段佳话。但无论如何,邱喻都享有决定撤(罢)诉与否的绝对自由,任何溢出有效提示必要之外的乞求、劝解与威胁——无论是何种形式出现,皆无正当性,不值倡导,反值警惕和批判。


  >>>(五).究竟谁(诱/逼谁)骑了虎

即使邱喻握手言欢,邱撤诉而喻罢休,本案其实也已经存在一个使人难以逾越的坎,那就是一审法院已于2017年7月19日决定逮捕喻,[17]并将其羁押至今,势必(已经)造成或邱、或喻、或一审法院、或三者某种排列组合体的骑虎难下之势,甚至还可能将二审法院裹挟其中:倘若邱撤诉或者二审宣告喻无罪,此种逮捕羁押喻还有无合法性?如果合法性缺失,又该当由何者承担责任?

据《刑事诉讼法》第七十九条有关“逮捕的法定情形”规定,[18]结合本案实际,可以轻而易举且泾渭分明地判断喻之行为与本条第二款、第三款、第一款第二项、第五项没有关联性,没有此几方面的逮捕羁押必要性;有关喻之行为与本条第一款第一项、第三项、第四项规定情形的符合性判断,须得充分注意并且有效绕过循环定义证成逮捕羁押必要性的陷阱。即,无论是有关“(一)可能实施新的犯罪”之“新的犯罪”的界定,还是“(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的方式认定,须得排除邱既已作为起诉事由的喻之诽谤——无论其对象是邱本人,还是本案证人,抑或是与邱相干或者不相干的其他人;即使就“(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者口供”而言,该种证据原本即仅仅用以证明本身即无逮捕羁押必性的喻诽谤邱案,除非喻此种“毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者口供”的行为已经构成另种公诉性质的犯罪另论,不得作为逮捕羁押喻的根据。

倘若一审法院逮捕羁押喻严丝合缝地合于本条有关规定,无可挑剔;甚至只要邱喻放弃上诉,或者二审法院维持一审喻有罪判决,因为喻所获刑罚将“覆盖”和抵扣此种逮捕羁押后果,也可能不会有什么大碍,至少较难惹人关注,引人发难。但是,如果喻最终被二审法院判决无罪,此种逮捕羁押的非必要性就会轻易且迅即曝露,进而陷一审法院于非常尴尬的境地:

虽然刑事诉讼强制措施原本只是为了保证刑事诉讼顺利进行而设,不具有刑罚属性,但其适用无一不以犯罪嫌疑人、被告人具有被判处溢出被采取的强制措施本身强度的刑罚的高度概然性作为预设前提,甚至可谓是国家就该案预期刑罚“收益”的预先支出(对于没有妨碍刑事诉讼顺利进行的犯罪嫌疑人、被告人尤其如此)。[19]本案中,喻最终要(会)否被判处徒刑以上刑罚具有高度不确定性,原因至少有三:(1)喻之行为本身的罪责刑不确定(先于生效判决适用逮捕羁押措施,难于准确评估此项);(2)一审判决的效力不确定(须待上诉期满后邱喻不上诉,或者二审法院维持);尤其(3)邱会否撤回起诉具有不确定性(邱在一审判决生效前或者二审法院终结裁判前,随时可以撤回起诉)。一旦喻未被判处徒刑以上刑罚,无论具体原因是什么,一审法院都确定会面临如何核销先前既已预先支出喻的人身自由的问题。

一审法院切不可想当然,套用公诉案件此一方面的“核销模式”而脱责。因为公诉案件中错误适用逮捕强制措施的原因,通常只是司法机关及其工作人员对案件事实、证据信息的把握不充分,或者理解处置失当,以至于对作为评价对象的犯罪嫌疑人、被告人能否被判处徒刑以上刑罚、会否妨碍诉讼顺利进行的判断出了差错,除非渎职,在某种意义上属于“可以理解甚至容忍”的司法认知错误;但是在刑事自诉案件中,被告人最终会否被论处刑罚→要否未决羁押的不确定性蕴含于刑事自诉概念本身,是一个纯概念的理解与演绎问题,司法机关及其工作人员仅需凭其基本且基础性的法律知识,毋需借助案件事实和证据情况,既可形成极难确定逮捕羁押被告人的清晰观念,断断不敢轻率为之。如此看来,一审法院逮捕羁押喻,即使并非故意之举,也难免轻率之嫌,更大的可能则是学艺不精、区分概念无效。

一审法院在判决生效前逮捕羁押喻,从某种意义上说,不仅严重加剧了邱喻之间的紧张关系,制造(衍生)出喻与一审法院之间新的尖锐对立,而且可能造就或邱、或喻、或一审法院、或三者某种排列组合体的骑虎之势:(1)倘若邱不撤诉且二审法院确认喻有罪,指望喻诉邱诽谤永不成罪或者喻单方面就此罢休,不具有太大的期待可能性。因此,邱可能从此永无宁日,直到其先前有关喻之所述成罪并且被法院确罪,或者喻之判决被改判无罪,或者邱先于判决生效撤诉。(2)倘若邱不撤诉但二审法院改判喻无罪,邱喻双方就此罢休是双方规避、消除各自行为构成诽谤之罪的理性之举,当属邱喻两人的不二选择。(3)倘若邱撤诉或者二审法院改判喻无罪,一审法院确定地该就其错误逮捕羁押喻承担国家赔偿责任。(一审法院无论多么坦荡与宽宏,都难于接受此种后果,毕竟错得有点离谱和不值。)(4)倘若邱不撤诉且二审法院确认喻有罪,一审法院逮捕羁押喻的错误易于被掩盖起来,其剥夺喻人身自由的后果易于被喻最终所获刑罚覆盖和吸收。

确有必要对喻稍加提示,以便解开或妨碍其与邱和解息诉的心结的是,逮捕羁押其的责任主体是一审法院,而不是邱,无论邱有无提出此项逮捕的诉请及其理由为何,都不应就此担责。喻切切不可因此“上了头”,打消或主动或被动与邱和解的念头,甚至抱定或玉石俱焚、或鱼死网破、或以卵击石等形容之词不一而足的与邱“决一死战”的决心,否则,既错怪了人,更难谓是真的明智之举。


  >>>(六).谨慎言行是应有美德

邱喻互诉诽谤一审案结,喻被论罪并遭遇实刑,使得颇有些律师大有“狼来了”的危机感。有人哀怨不已,认为邱小题大做,全无必要,对当前(严格说来只是暂时)邱喻互诉诽谤的胜负势态嘟嘟嚷嚷,甚至替喻深感不值、鸣不平;更有人顿时深觉唇亡齿寒,以为邱此举严重恶化了律师界的言论自由环境,或加剧人们对不义不平之事失察失声之态,甚至是噤若寒蝉之势。

邱喻此役一胜一败,固然不排除、甚至还真有邱技高一筹、喻剑走偏锋之故,但根本原因在还在于喻之行为(与邱之行为)于德不善,于法不容,尤其是该行为与邱之行为在违法性量度方面的本质不同(倘若喻之行为够罪,一审法院固然判据有偏,但基本结论无错,且可能/可以通过或二审法院,或自己“补刀”方式坐实)。即使邱喻之间的恩怨情仇真的“剪不断,理还乱”,甚至某一方或许还真有百般不是、千般不愿,都既该知道“路归路,桥归桥”,不宜以彼案之由塞本案之责;更该知道“德归德,法归法”,“头顶灿烂星空,手持正义圭臬,心怀良善道德”固然是每个人应当操持的法则,却也不能以由己推人,强求一统,尤其不应以他人道德之失否定甚至抵销其本人法律之得,抑或以己人道德之得否定甚至抵销他人法律之得。就此而言,无论是喻,还是邱,抑或还包括所有围观或者没有围观的吃瓜群众,都切切不可以本案(尤其是胜负结果)之外的任何其他或道德或法律的理由,茫视或者忽视自己言行的非适当性与非适度性,须得珍视他人的人格名誉,审慎控制自己的言行,以免遭受诽谤他人的无妄之诉。

有一种非但不值推崇、反需倍加防范的偏颇观念,认为公众人物应当宽宏大量,忍受一些来自公众的“批评”,声誉与影响力更大更广之人应当承受更大更多的“批评”,司法解释有关网络诽谤被点击、浏览达5000次以上或者被转发500次以上之规定严重限制了公众涉及公众人物的言论自由。笔者以为,倘若论者所谓的“批评”,仅仅基于公众有关某一事物的评价异于公众人物,或者系前者为监督后者而为,确该归入言论自由的范畴,不受限制和打击;但有些论者谓喻有关邱之所述(鲜有人在此提及邱有关喻之所述)亦系“批评”之举且确定未溢出言论自由的范畴,显然忽视了此种“批评”与诽谤的重叠交叉之处,进而直接将后者排除出去,难谓严谨。毕竟判断某人应否承受这种“批评”的标准,应当仅仅只是作为该种“批评”根据是否属于“捏造事实”并因此损害他人的人格名誉,并不能因他人的身份特殊而承受不利的特殊对待,尤其不得以公众人物备受关注、有关其不誉之言更易扩散为由,使令承受更大更多的诽谤。况且,公众人物的此种特殊社会影响力,同样会使其有关他人不誉之言易于扩散成罪,自会更加审慎,符合权利义务对等原则的基本要求。

因此,法释[2013]21号第二条第一项将网络诽谤“情节严重”的认定标准之一,规定为“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上”,实出于破解此领域“谷堆悖论”的良善意愿。此标准作为一种规定性知识,如果排除其或与社会公众的普遍性、重叠性共识不符,甚至不足以表征刑法意义之诽谤所对应的哲学意义的主观恶性与客观危害,在其他方面并没有太多太大的可挑剔性。切不可以为该种确定的数量标准抑或是某种其他确定数量的标准,仅适用于认定普通公众出入罪,对于认定公众人物出入罪依据则是偏低、过低的,进而要求按照与公众人物社会影响大小力正相关的比例对之增量。就后者而言,姑且毋论在公民陪审制度缺失的情况下,有关某人社会影响大小、及此种社会影响力对应的诽谤量度认定,必会陷入新的、更大的、也破解不了“谷堆悖论”,单单就其实实在在悖逆法律面前人人平等原则而言,都绝无可行性。

综上所述,邱×隆教授与喻×强律师互诉对垒,无论双方当前处于何种态势,有着何种苗头,都难改早先、当前、尤其是往后的“五十步笑一百步”,抑或“一百步笑一百步”的本质。倘若双方就此打住,和解罢诉,无论是邱喻本人,还是吃瓜群众,皆大欢喜,一笑而过。倘若双方恃硬逞强到底,或同罪,鱼死网破,玉石俱焚,无论是此“五十步”抑或“一百步”者,还是彼“一百步”者,抑或是吃瓜群众,谁也笑不起来;或同不罪,徒耗资源,徒增笑料,双方面对吃瓜群众“看热闹不嫌事大”的嘻嘻哈哈,既需莫大气度,更需莫大勇气。

注:

创作日期:20170822-0831;We-chat:SM_Leman;于广州;

鉴于该案处理尚有某些玄机,似乎不宜在结案前点评,故不确定期限迟延发表。

后记:2017年9月20日,天妒英才,邱×隆老师因病不治逝世,时年54岁。笔者在凭吊之余,续论因此衍生的另一法律问题,亦权作缅怀之用——


  >>>(七).冥冥之中自有定数

9月20日,邱×隆教授等不及其与喻×强律师互诉诽谤案结,竟为履其与邓正来先生之约,[20]撇下俗世恩怨情仇,直奔柏拉图学园Academy而去,却仍不忘再悬世人一念:刑事自诉被告人一审入罪,自诉人在上诉期间故去,如何结案?!

查《刑法》《刑事诉讼法》规定,公诉案件被告人死亡的,终止审理;能够查明被告人无罪的,宣告无罪。循其立法原理,当属兼顾犯罪主体死亡不再具有可罚性、维护无罪被告人人格名誉、节约司法资源之结果。该立法原理应当同样适用于自诉案件。具体到喻诉邱诽谤案,倘若喻就一审法院判决邱无罪上诉,二审法院应当终止该案的审理;如能查明邱无罪的,应当宣告邱无罪,亦即驳回喻之上诉,维持原判。

对于邱现身说法之刑事自诉人在诉讼尚未终结→尤其是在被告人一审被判有罪但二审尚未终结前死亡,案件应当如何处理?既无现行法律法规司法解释可依,更无既成思路和理论可循,故诸论滋生,众说纷纭,不一而足。谓该当法院终止审理者有之,谓可由继承人继续诉讼者有之,谓该当视同自诉人撤诉者有之,谓该当据邱遗嘱诉与不诉而论者亦有之,然皆属一家之言,难成重叠共识,遑论令他人服膺。

根据《刑事诉讼法》第112条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第260条规定,提起刑事自诉的具体方式有三种:(1)被害人亲自告诉;(2)被害人死亡、丧失行为能力的,由其法定代理人、近亲属径行告诉;(3)被害人因受强制、威吓等无法告诉,或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉的,由其法定代理人、近亲属代为告诉。显而易见,对于刑事自诉发起之后直至终结之前的被害人=自诉人死亡情形的具体处置=诉讼要否继续以及如何继续问题,上述规定并未提供直接且明确的答案,须得以刑事自诉制度的价值与机理作为基准原点重新推论。

(a)诉讼要否继续问题。刑事诉讼的价值(←刑罚的价值)析解开来有四项构成:①报应行为人己然之罪;②预防行为人及其他人未然之罪(特殊预防与一般预防);③安抚被害人情绪;④救济被害人既受损害权利。(诸种价值的实现均以行为人为载体,或者通过惩罚矫治行为人方式实现,一旦行为人身故,即丧失实现可能性,故刑事诉讼进行的首要前提即是行为人的存在)刑事诉讼一旦启动,除非其目的已经实现——如刑事自诉当事人和解,或者已经不能实现——如被告人死亡,必不得终止;刑事自诉人在诉讼过程中死亡,只会(是)造成该诉讼安抚救济被害人本人价值①的丧失,余者②③④不受影响,该诉讼仍有继续进行必要。具体到喻诽谤邱案,邱之身故,追究喻之刑事责任除已经无法安抚救济邱本人之外,并不妨碍其报应预防价值以及其它安抚救济价值实现,诉讼不能因此终结,须得继续进行。

(b)诉讼如何继续问题。刑事自诉人在诉讼过程中、尤其是一审判决被告人有罪后但二审终结前死亡,案件应当如何处理,《刑事诉讼法》确实语焉不详,但其实也尚未到无计可施的境地。从诉讼的角度来说,原告只须明确诉讼主张、陈述犯罪事实、提供犯罪证据,在此后的诉讼过程中,其出庭与“在场”与否并不妨碍诉讼进行,充其量可能导致诉求不明确、案件事实无法查清、控方举证不能而已。对此,仅需法院按照有利于被告人的原则进行裁判,直至驳回原告起诉,即可有效应对,大可不必、也不能仅仅以原告的缺席或不“在场”之由,径行驳回或者按撤诉处理。(因此,《刑事诉讼法》第205条第2款“自诉人经两次依法传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,按撤诉处理”之规定,应当修改增加“导致告诉不明确或者案件事实无法查清”之前提条件)具体到邱诉喻诽谤案,自邱提起刑事自诉以来,除非邱撤诉,法院即不得仅仅以邱不出庭、中途退庭、无法出庭为由驳回其起诉或者按撤诉处理,仅仅得以其因此导致诉讼请求不明确或者缺乏事实和证据(包括案件事实无法查清)为由驳回其起诉,切切不可以邱已身故之由驳回其起诉,或者按撤诉处理。无论一审法院还是二审法院,都是如此。

殊值一提的是,刑事自诉虽然有(1)被害人告诉与(2)其法定代理人、近亲属告诉之分,虽然后者确实是一种独立的诉权,但必须以被害人死亡或者丧失行为能力为前提条件,对于被害人未死亡、未丧失行为能力情形,并不存在(2)的独立诉权形态,充其只是(3)特定条件下其法定代理人、近亲属代为告诉,但代为告诉须得尊重被害人的真实意志乃是不言自明的刚性要求。对于被害人先行告诉而后死亡的,其诉求具有不可变更和动摇的确定性,倘谓其法定代理人、近亲属有权“继承”,要么遵循自诉人的诉讼意志纯粹重复其诉求使得“继承”之诉无意义,要么违背自诉人的诉讼意志变更、撤回其诉求不被允许;倘谓其法定代理人、近亲属有权独立起诉,既不得忤逆被害人(→自诉人)的意志,变更、撤回其先前之诉,又不得违背“一事不再理”原则,竞合被害人(→自诉人)先前起诉案由。具体到邱诉喻诽谤案,鉴于邱先前已经起诉,除非其遗嘱明确,其先前诉求不得变更或者撤回,即使其近亲属意欲代为宽宥喻,亦爱莫能助。因此,邱不论有意无意,都以世人始料不及的方式,无可动摇地巩固了其与喻互诉诽谤的绝对优势、乃至优胜地位;喻律师不论无辜有辜,都只能默默承受或许是被逼入局、不乏憋屈、难谓公道却终难破局的遭遇邱、尤其是与之相互诽谤的后果。

但愿天堂里不再有诽谤!邱×隆老师即使在那里,也是一颗璀璨夺目的星。


再后记:2017年9月22日,喻×强律师在看守所就邱×隆先生逝世发表声明,对其表示沉痛哀悼,停止对其的一切诉讼行为,认同和欣赏其为中国法治作出的贡献,祝其一路走好。


注:

续创作日期:20170921-0924;于广州;

We-chat:SM_Leman;E-mail:0258smart@163.com;

鉴于9月20日后本案已无玄机,但又为尊重邱×隆老师计,定于9月27日发表。



[1] 2014年11月14日,邱提起刑事自诉;2017年7月26日,一审判决下达日;喻反诉时间不明;2015年3月16日至2017年2月13日,法院中止审理。

[2](2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第16页载明一审法院认为:喻反诉邱“没有提供证据证明《邱×隆约辩三个代表提纲》一文在网络上被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上。”

[3] 参见(2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第10页。

[4] 参见(2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第13页。

[5](2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第15-16页载明一审法院认为:“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,刑事案件包括公诉案件和自诉案件,喻×强虽未涉嫌被公安机关或者检察机关立案侦查或者审查起诉,但在反诉被告人邱×隆指称喻×强为犯罪嫌疑人之前,喻×强已因涉嫌侵占罪、诽谤罪被他人提起刑事自诉,喻×强在上述2件刑事自诉案件中均系被告人,反诉被告人……没有捏造事实损害喻×强的人格、名誉。”

[6] 见《中华人民共和国刑事诉讼法》第三编“审判”第二节“自诉案件”第二百零四条至第二百零七条、第二编“立案、侦查和提起公诉”第一章“立案”第一百一十二条、第二编“立案、侦查和提起公诉”第三章“提起公诉”第一百七十六条等。

[7] 参见并引自(2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第9页。

[8] 参见(2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第13页。

[9] 参见(2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第5页、第11-12页。有趣的是,该判决并未说明喻诉邱事由中,有无邱发表诽谤喻内容的准确网址,有无在微信公众号“法学学术前沿”推送,该事项的提出抑或查实主体,究竟是喻、邱抑或一审法院,不甚明确,甚至原本不清。

[10](2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第16页载明,法院认为“即使反诉被告人邱×隆在提问中认定喻×强在担任龙腾公司总经理期间,龙腾公司建设的上千栋别墅成了烂尾楼,也只是损害龙腾公司的商业信誉,并没有损害喻×强个人人格、名誉”。

[11] (2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第16页载明一审法院认为:“即使反诉被告人邱×隆在提问中认定喻×强在担任龙腾公司总经理期间,龙腾公司建设的上千栋别墅成了烂尾楼,也只是损害龙腾公司的商业信誉,并没有损害喻×强个人的人格、名誉。”

[12](2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第7页载明邱×隆教授辩称:“另龙腾公司在宁乡县关山所建大量别墅多年未销售而成烂尾楼是有目共睹的事实。”

[13] 参见并引见(2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第5页。

[14] 参见并引见(2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第7页。

[15](2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第16页载明一审法院认为:“反诉自诉人喻×强控诉被告人邱×隆发布的《邱×隆约辩三个代表提纲》一文对其具有诽谤行为,但没有提供证据证明《邱×隆约辩三个代表提纲》一文在网络上被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上。”

[16] “律媒社”微信公众号“律媒观察”之《律媒观察之“邱喻案”研讨会文字实录》关联记录:“律媒社”微信公众号“律媒观察”之《律媒观察之“邱喻案”研讨会文字实录》的关联记录:“律师之间……大度包容,让大家和谐相处,这才是本案讨论的目的和动机”(龙元富律师语);“不论该案定罪或判决事实是否合法,该案的不良影响是非常巨大的,该案判决后,律师界基于唇亡齿寒的想法几乎是一面倒”“我个人认为邱×隆能够听到,律师群体整体的声音希望他可以宽容一点,在二审中达成和解”“如果邱×隆是一个普通公众,进行自诉,我觉得还无可厚非,但邱×隆是一个学者教授,固然有这个权利,但作为公众人物,作为一个刑法学教授,利用我认为违法的司法解释去打击对手,我认为这对捍卫人权保障自由,对于他个人而言声一个不妥的情况,对他本身而言我认为应当有否定的评价”(陈永福律师语);“万副厅长是公职人员,喻×强举报他涉嫌与邱律师勾结,这只是公民言论范畴”(覃勇沛律师语);“我认为这个案件,法院判决是错误的。大的方面讲一切公权力机关必须以创造维护一个公平自由的环境为己任,自由包括言论自由,言论自由也是有界限的,超过界限要承担刑事责任”“邱×隆教授是知名教授,是一个公众人物,公众人物必须要忍受一些公众对他的批评”(汤敏煌律师语)。访问网址:http://mp.weixin.qq.com/s/8DZSDcyV-wKAgUD0xd20xQ访问日期:2017年8月28日。

[17](2014)雨刑初字第00923号《刑事判决书》第1页。

[18]《刑事诉讼法》第七十九条[逮捕的法定情形]

对有证据证明有犯罪事实,可能被判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:

(一)可能实施新的犯罪的;

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;

(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

(五)企图自杀或者逃跑的。

对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年以上有期徒刑刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。

[19] 有关未决羁押的性质之论,请参见本人与陈波合撰《论未决羁押的刑罚预支属性及其司法价值演绎》,载《上海政法学院学报·政法论丛》2014年第4期。

[20] 邱×隆教授值邓正来教授逝世时吊唁:生不逢时,死不逢时,哥哥你先走;来是正好,去是正好,弟弟我后到。横批:逝者如斯。参见邓正来学术基金会编:《真性情·真学问——怀念邓正来先生》,复旦大学出版社,2016年。